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    浅析非公募基金会的风险防范

    WWW.CQLSW.NET   2018-05-01   信息来源:金茂法律评论   作者: 虞咏霖
    核心提示:非公募基金会(以下简称:“基金会”),指不得面向公众募捐的,仅利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照《基金会管理条例》的规定成立的非营利性法人。基金会由政府社团主管部门管理,如上海市社会团体管理局基金会管理处。

    2016年5月,国务院印发了《关于建立守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》,成为我国第一部关于信用联合惩戒的规范性文件。2017年下半年始,本市的相关基金会均陆续以变更登记的方式核准纳入慈善机构范围。2018年1月24日,民政部正式颁布的部门规章《社会组织信用信息管理办法》,更是民政部门创新监管方式的新举措,通过守信激励、失信惩戒,加大了社会组织违法成本和由此带来的惩戒力度,促使社会组织加强诚信自律建设,从源头上遏制并防范违法违规行为的发生。2018年2月11日,40个部委联合签署的《关于对慈善捐赠领域相关主体实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》规定,被列入严重违法失信名单的,不能享受26项来自相关政府部门的优惠和便利。

    目前,涉及基金会的主要法律、法规、政策包括[1]:

    1、《中华人民共和国慈善法》;

    2、《中华人民共和国公益事业捐赠法》;

    3、《基金会管理条例》;

    4、《基金会信息公布办法》;

    5、《上海市基金会信息公开指引》;

    6、《慈善信托管理办法》;

    7、《关于规范基金会行为的若干规定(试行)》;

    8、《民政部关于进一步加强基金会专项基金管理工作的通知》;

    9、《社会组织信用信息管理办法》。

    基金会因创设目的及其公益宗旨,决定了从事公益活动的必然性。而每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年基金余额的8%的规定,又使基金会如何依法合规从事公益活动,以及基金会基金的保值增值,成为所有基金会无法回避的重要工作内容。在过去的十多年中,许多慈善基金会的基金,大部分连保值都难以实现,更谈不上增值。究其原因是多方面的。除了对基金会基金保值、增值的意识滞后,基金会的理事会在决策时更多地趋于保守和谨慎,还有投资失误造成的因噎废食的恐惧情绪外,在社会上令人眼花缭乱的所谓项目等投资机会面前,基金会本身的投资专业能力薄弱,以及对专业法律服务作用的忽视,使基金会缺乏足够的应对及抗风险能力。一些基金会对银行或者其他金融机构的投资理财方式、品种、风险知之甚少,对如何实现财产收益的最大化感到难以把握、力不从心。故不得不局限于低收益投资,有的平均收益率还不到4%。另有个别基金会出现“三无现象”,即无完备的专职人员;无固定场所或注册地与实际工作地址不一致,导致社会公众无法联系到基金会;花钱无预算。更有的基金会对内表现为缺乏合理治理、组织效率低下、公益服务效果不明显;对外显现为社会公信力不强,难以获得捐赠人、公众和政府的信任,最终影响了基金会的稳健发展,也使基金会在信誉方面埋下一定的风险隐患。

    据此,笔者试从基金会的风险防范角度,根据相关法律法规以及政策规定,结合实际工作经验,分三个部分,通过概述基金会内部风险控制机制、对外风险防范机制,以及运作过程中应当关注的法律问题,以说明基金会诚信自律、风险防范的重要性,以及如何加强诚信建设、防范风险责任。由于学习与实践的局限性,拙文仅为粗浅体会,抛砖引玉,与同行或有兴趣的朋友商榷,不当之处望不吝赐教。

    一、基金会内部风险控制机制

    1、建立并完善、遵守基金会的章程、理事会决议,以及基金会内部的规章制度等基金会的“家法家规”

    章程是基金会的宪章,与理事会决议和规章制度一起,成为基金会健康发展的保障,以及约束追责的依据。但是,在现实工作中确实存在有规不依的现象,表现出不同程度的违规。如基金会的公章使用不规范问题;对外授权或者签约缺乏流程审批问题;重大对外合作项目理事会事先审核问题等。如此,基金会章程和内部规章制度就形同虚设,理事会名存实亡,形成“事后一言堂”。从而人为降低了基金会的风险防范能力,并且最终使实际操作的行为人承担了原本完全可以避免的法律风险与责任。因此,基金会有规可依固然重要,但自觉执行规定和违反规定后的及时纠正以及问责制度更应当重视。

    2、充分发挥理事会、监事会的作用

    基金会要设立正确的战略政策,有所为,有所不为。这个战略政策应由基金会章程规定,理事会决议作出调整。理事会是基金会的决策机构,依法行使章程规定的职权。理事会每年至少召开2次,且须有三分之二以上理事出席方能召开;理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。章程修改,选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长,章程规定的重大募捐、投资活动,基金会的分立、合并,作为重要事项的决议,须经出席理事表决,三分之二以上通过方为有效。若理事对某项决议保留意见的,应当记录在案。同时,监事会应按章程规定的程序检查基金会财务和会计资料,监督理事会遵守法律和章程,列席理事会会议,有权向理事会提出质询和建议,并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。监事应当履职,而不做摆设。监事会应该发挥其法律赋予的职责与作用。

    3、外聘顾问与内部设立专业团队结合

    基金会可以通过如对外聘请常年法律顾问、金融投资理财顾问等;对内设立相关专业委员会,如投资管理委员会、财务稽查委员会、风险防控委员会等来实现社会资源的整合、共享。基金会应实施全面预算管理,在投资方案形成后,由专业委员会审议年度投资计划,测评项目的有效性和可预见效益数据,包括投资策略、投资步骤、投资结构、风险防控等,由此形成具有完整程序的投资闭环;且在年终审核投资实效。同时,通过外聘顾问参与专项谈判,起草、把关与第三方的协议,可以解决并避免第三方在资产管理过程中可能出现的因缺乏透明度而造成的信任问题,使双方的权利义务更趋平等、法律风险防控明确,从而最大限度地保障基金会的合法权益。

    4、杜绝关联交易与三权分立

    根据相关规定,基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时,不得参与相关事宜的决策;基金会发起人、主要捐赠人、理事、监事、管理人员及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。由于基金会关联方信息,包括发起人、主要捐赠人、基金会理事主要来源单位、基金会投资的被投资方、其他与基金会存在控制或者共同控制或者重大影响关系的个人或组织、基金会与上述各人或组织发生的交易,均视为应当向社会公开披露的信息。故基金会应当对前述关系或情形予以充分重视。同时,必须做到基金会的决策权、执行权、监督权,三权分立。从而在制度上使关联交易绝迹,让关联交易人在基金会制度面前望而却步。

    5、完善、提高秘书处的工作效率

    实践中,往往有作为基金会执行机构的秘书处形同虚设的现象,一切实际操作事宜由作为决策人的实际控制人包揽,决策机构和执行机构之间越位或错位。因此,应当理顺理事会与秘书处之间的工作关系、明确职能分工,可以由秘书处根据基金会的实际工作情况梳理出依法合规的问责制度,通过理事会决议方式使其合法成立,继而成为约束基金会所有成员包括实际控制人的戒律。

    二、基金会外部风险防控机制

    1、依法合规确定基金会投资的被投资方

    根据规定,基金会不得向个人、企业直接提供与公益活动无关的借款,民政部《关于规范基金会行为若干规定(试行)》明确要求:“基金会进行保值增值活动时,应当遵守以下规定:

    (1) 基金会进行保值增值应当遵守合法、安全、有效的原则。符合基金会的宗旨,维护基金会的信誉,遵守与捐款人和受助人的约定,保证公益支出的实现;

    (2) 基金会可用于保值增值的资产限于非限定性资产、在保值增值期间暂不需要拨付的限定性资产;

    (3) 基金会进行委托投资,应当委托银行或者其他金融机构进行”[2]。

    实践中,对前述规定中的“金融机构”认定有时会产生疑虑,即一些在工商登记注册经营范围中含有受托资产管理、投资管理、股权投资、股权投资基金等字样的有限公司是否可视为金融机构。笔者认为,这要视具体情况认定。一般而言,这类股权投资类公司或者基金管理类公司,仅可视为“准金融机构”,而并非金融机构。

    此外,上述规定中的“应当”是指基金会别无选择。

    2、规范专项基金的设立

    专项基金的接纳,首先要注重需求调查,注重可行性分析,注重项目的监测与评估,弄明白该等项目的价值和意义在哪里,看相关项目是否符合基金会的战略政策,即专项基金涉及的相关公益行为要传达的价值观与基金会特有属性之间是否存在关联性。要让专项基金的发起人先行提出具体的可行性报告,再由专业团队对拟合作对象、项目进行抽丝剥茧式的梳理,切忌被社会上一些所谓高、大、上的表相所迷惑。在通过初审后,再按程序规定由理事会商讨决议。

    依照民政部的相关规定,基金会对专项基金的选择设立等所有活动,均应当承担主体责任。由此可见,专项基金的行为后果与基金会休戚相关。实践中,若过于追求专项基金数量的增长和筹款规模的扩大,忽视事中事后监管,则会偏离基金会的正确发展轨迹。据民政主管部门调查,有的专项基金以独立组织的名义开展活动,有的忽视了公开透明,有的偏离了公益宗旨,有的背离了捐赠人和受助人的需求,还有个别专项基金甚至为个人或企业谋取私利。这些行为不同程度地损害了基金会的社会公信力,给公益慈善事业带来了负面影响[3]。据此,为最大限度地降低这方面的风险程度,笔者认为基金会可以从以下四个方面履行对专项基金的监管职责:

    第一、在基金会内部以理事会决议的方式,明确有关专项基金的决策程序。厘清设立的目的、限制设立的条件、财产使用方式、与相关发起人之间的权利责任、终止条件、剩余财产的处置方案等相关具体条件。

    第二、在法律等专业人士的参与指导下,以保障基金会合法权益为目的,与专项基金的发起人充分磋商,使基金会的利益最大化、风险责任可控化,并最终以书面协议的方式界定双方的权利义务和风险责任。

    第三、基金会要规范专项基金的名称使用,全面管理,包括掌握专项基金的运作情况,在政治思想、财务、人事、对外交往、重大活动等方面全方位监督指导,及时完成信息披露工作。

    第四、应当定期对专项基金清理整顿。

    3、切忌内外混同,滥设基金会内部分支机构

    实践中,有的基金会实际控制人将拟合作接纳的专项基金及其发起人直接收归基金会,作为基金会的分支机构且对外活动。对此,笔者是持完全否定态度的。

    正常情况下,基金会若确需在内部设立分支机构,并拟面向社会开展活动的,除应当由基金会理事会合议决议、向社团主管部门报备外,应当强化对该分支机构的直接领导、全程监管,依法充分考核该分支机构召集人是否适格,明确风险责任追究方式,告诫该分支机构仅能够以基金会的名义对外宣传,并且应当遵守基金会应遵守的所有规定。必要时,该整顿撤销的应当及时整顿撤销。

    但是,对上述类似拟合作接纳的专项基金及其发起人“由外转内、收编”的做法,则是要极其审慎的,必须充分认识到由此带来以下三个方面的风险:

    第一、法律上的民事主体责任与追责空白风险

    要清楚地认识到分支机构的任何民事行为造成的后果,是由基金会无条件承担的。尽管,本文已谈及专项基金一旦接纳也由基金会担责。但是,由于专项基金设置时基金会与该专项基金的发起人签订过相关协议。因此,届时即便基金会对外担责了,也可事后根据前述协议追究该专项基金发起人的民事责任。而“由外转内、收编”的做法,则使该专项基金发起人摇身一变成为基金会分支机构的工作人员,无疑使上述法律风险完完全全、彻彻底底地由基金会一并自行受用、消化、承担了。

    第二、额外的劳动用工责任风险

    根据《劳动合同法》、《社会保险法》等相关规定,基金会应当同行政人员建立劳动合同关系、签订并且依法按约执行劳动合同,并按规定缴纳社保,分支机构自然也不例外。由此,基金会一旦将该专项基金及其发起人等整套工作班子“由外转内、收编”为基金会的分支机构,实际上是承担了额外的劳动用工责任风险。不仅在经济成本上必须有此额外增加的预算概念,更要了解劳动合同关系一旦设立后,基金会依法应当承担法定义务及其风险责任。

    第三、容易失控的管理风险

    由于该专项基金发起人“由外转内、收编”后,在权力行使、受益分配、社会价值认同等诸多方面将与原合作模式不同。由此,容易产生基金会管理、监督方面的面合心不合的状况,甚至稍有不慎即可能导致管理失控。

    所以,若要将原本可以对外松散型合作,或者以专项基金模式监督管理的合作项目,出于某种目的而改头换面,轻易纳入基金会分支机构或作为基金会内部某一个部门范畴,则会完全改变原民事主体间的平等法律关系以及风险责任的承担方式。因此,这类人为混淆民事主体的做法是直接造成基金会法律风险隐患、极其忌讳并应审慎的事项,也是监事会应当根据基金会问责制,依法按规行使监督权利的责任。此外,即便直接责任人所作上述行为的初始动机并非恶意,但仍会依法由其承担法律上的一切不利后果。

    三、基金会运作过程中应当关注的法律问题

    《基金会管理条例》第四十三条明确规定,基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。基金会理事、监事以及专职工作人员私分、侵占、挪用基金会财产的,应当退还非法占用的财产;构成犯罪的,依法追究刑事责任[4]。笔者认为,基金会的财产属于法人财产。所谓法人财产,是指基金会是独立的法人,发起人将财产捐赠出来后,这部分财产就属于法人财产,受社会监督。

    由此,笔者认为基金会应在如下五个方面加强自律,夯实基金会风险防范的“防火墙”:

    第一、由于基金会的理事会是代表社会来行使管理权的,是基金会的最高权力机构。因此,加强基金会理事会的决策功效十分重要。要清楚理事会绝非摆设,而是应当按照章程、决议、内部规章制度,按规定程序严格履职的决策机构。你的工作目的再善良,若违反程序超越理事会,吃亏的不仅是基金会,还有你自己。同时,应当分清决策层与管理层的分工,分清理事会与秘书处的责能区别,防止“运动员”与“裁判员”一肩挑。因为任何违反“家法家规”和规定程序的行为,都是与基金会的管理约束原则相冲突的。

    第二、加强基金会理事会向业务主管单位、登记管理机关和其他有关部门的请示、报备工作。涉外事项,包括活动等,应当事前报告。除年审外,笔者建议对一些重大活动和专项基金的设立等,事先做好详尽的书面报备。

    第三、加强基金会理事会与监事会的监督作用。应当将基金会工作责任落实到具体的人,定期反馈、排摸分析。理事长、副理事长、秘书长、理事会成员、监事会成员均各司其职分担责任,由此使风险发生概率最小化。同时,要对基金会涉及项目的执行团队进行能力建设,要在激励机制、人才流动问题上下功夫,在薪酬、福利和激励方面合规创新,使基金会能吸引人才、留住人才。

    第四、重视信息披露工作。基金会必须根据业务主管单位和登记管理机关的要求,通过年度工作报告和报刊、广播、电视、互联网等方式,及时、全面、真实地做好基金会包括专项基金、重大活动的信息公开披露工作。据悉,较成功的基金会有的会披露每月工作简报,由此赢得社会公众的信任。

    第五、重视对外契约的法律后果。一些基金会因对外合作原因,会签订类似“战略合作协议”等框架性约定。但是这样的粗线条合意无法解决争议发生时的具体问题。故不应当将战略当战术,以粗代细。而是应聘请律师作为专项代理人参与洽谈,根据实际情况草拟相关协议,甚至在签订前可以依法调查拟合作对象的相关真实背景及信用情况、所谓合作的资金保障情况和资质证明。在此基础上,界定双方权利义务、约定违约后果、争议解决方式,如管辖法院或仲裁机构等。如此,才能够使协议更趋真实性与可控性。

    众所周知,非公募基金会近年来在发展慈善事业,促进社会进步方面已愈来愈彰显出积极的、独特的功效,也为越来越多的有识之士所关注。但是,已经设立或者有意发起的朋友们,或多或少存在对非公募基金会的风险防范必要性认识不足、不清的短板,对相关法律、法规、政策的解读理解缺乏专业性的苦楚,更对如何实施有效的风险防范策略存在认识上的盲区。非公募基金会究竟应当如何自律、自治、自我管理,通过公开、透明、专业、高效的工作,达到健康、规范、持续发展的目的,是非公募基金会从业人员和法律专业人士需要做好的一门重要功课。此外,对非公募基金会的适时评估,是政府代表社会第三方有权作出的必要措施;民政部门对社会组织信用信息的管理,是社会组织法律制度的完善体现。

    习近平总书记在支持中央政治局第37次集体学习时强调:“对突出的诚信缺失问题。既要抓紧建立覆盖全社会的征信系统,又要完善守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制,使人不敢失信、不能失信”。可见,作为社会组织的非公募基金会及其相关负责人,要珍惜机构的信誉如同自己的生命。非公募基金会防范风险,最基本的“防身术”可归纳为八个字:依法合规、诚信自律。

    [1]上海市社会团体管理局基金会管理处《基金会业务工作法律法规文件汇编》(2017年版)

    [2]民政部《关于规范基金会行为若干规定(试行)》第二条

    [3]《民政部关于进一步加强基金会专项基金管理工作的通知》

    [4]《基金会管理条例》

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