作者:广西正大五星律师事务所律师 闵天阳
目前国内大部分中小企业股东合作存在的两大问题
(一)管理上无法达到和谐关系
大股东以优势持股比例控制股东会,大量的股东会会议以大股东核心利益为基础,小股东在公司法上的表决权形同虚设,会照开,决议照做,甚至有些连股东会议都不开,大股东直接拍板决定,类似情况屡见不鲜。当然,这并不能最终引发股东之间的矛盾恶化。因为股东之间的合作最根本是利益。如果利益分配合理,想必很多小股东都是睁只眼闭只眼。即便没有真正实现有效管理。
其次,在大部分中小企业中,股东之间的合作大部分以大股东任董事长,总经理,小股东任副总经理,监事,或分管某项具体工作出现在公司的管理层面上,在这样的股权合作基础下,既存在股权合作又存在领导与被领导的关系,如何处理好股东合作与经营层面上的上下级关系,尤为重要。因为管理上产生的冲突也往往容易导致股东之间的矛盾加剧。笔者之前所在企业为了能有效避免股东之间产生的管理摩擦,曾经试图引入第三方管理公司管理,但基于高昂的经营成本,管理有效性的不确定性,导致最终无法成行。笔者认为,在创业之处,引入第三方管理不是很明智之选。尤其股东一方或双方都具有一定相关行业的管理经验。
(二)经营上无法达到合理的利润分配
公司利润分配是股权纠纷最根本的原因。现实中,大量的股东在创始阶段并没有太大的意见分歧,重要的纠纷都是来源于分红,在这个核心权益上,作为大股东,由于在企业的经营上的决策,财务成本管理上处在一个特殊的位置,完全可以在最为核心的企业利润上做“文章”,尽管有所谓的合作协议,或是公司章程,小股东毕竟是处于弱势,其权益很难在实际操作中得到很好的保护。即便在最后的股权转让救济中,时间漫长,长期处于煎熬。依据目前公司法对小股东权益的相关规定,小股东对自己权益的保护更是具有很大局限性而且司法实践操作性不强。在分红权得不到有效保障的情况下,依据公司法,小股东无非通过以下几种方式进行救济,通过“股东滥权损害赔偿之诉”、“股东会决议无效或撤销决议”、“股权转让”、“异议股东股份回购请求权”、“解散公司”,总体来说,这些救济司法成本高、效率低,不能满足中小股东维权的需要。
总体来说,当股东之间的关系无法调和,小股东分红权得不到有效的保护的情况下,对小股东来说,保护自己权益无外乎就只有转让股权,异议股权回购,申请公司解散。但请注意:依据公司法相关规定,对于回购股权,其中一个前提条件就是时间是五年,而且公司必须连续五年盈利,同时还必须符合本法规定的分配利润条件。如此苛刻的条件,想通过此办法解决问题无异于登天。实践中,申请司法解散难度也很高,因为社会成本太高。尤其对于那些刚成立三年以下的公司,申请公司解散的机率更是微乎其微。因此,小股东可以救济的只剩下转让股权,对大部分中小企业的小股东来说,除非转让价格极其低廉,谁愿意接手烫手的山芋呢?而且根据公司法的第七十一条,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。但实际上,在关系恶化的情况下,转让股权的成功率十分低。
对小股东如何保护自己合法权益提出以下四点建议:
(一)完善公司章程。
目前几乎所有公司的成立需要向工商行政部门登记,登记机关要求提供的一项申请文件就是公司的章程。公司的章程是公司所有股东合作的意志体现,然而很多中小城市的工商行政部门忽视了这一重要的内容,大部分要求申请登记的当事人需要按照工商行政部门自己的版本提供,这从根本上已经违背了公司当事人合意的自由体现,从更深层次来说,给小股东合法权益的保护带来很多合作上的商业隐患。所有的股东的合作均需以它为行为准则。实践上看,很多中小企业的股东忽视了这一问题,以股东合作协议代替公司章程。公司章程是非常重要的法律文件,在公司法理论和学理上,公司章程是公司存在和活动的根据规则,一个国家有宪法,一个公司有章程,章程对于公司相当于宪法对一个国家,在理论上章程是最重要的规则。那么,股东就成立公司而签订的协议和公司章程之间,究竟有着什么样的关系呢? 总体上来说,公司设立协议与公司章程的目标是一致的,两者在内容上也几乎一致,例如都约定公司名称、注册资本、经营范围、股东出资与比例、出资形式等等。但是,两者在法律性质和功能上,还是有着巨大的差别:(一)公司章程是公司必备文件,而公司股东合作协议则是任意性文件。在公司法第十一条规定:设立公司必须依法制定公司章程。但是公司法并没有要求一定要有公司股东合作协议。公司章程是我国公司法强制要求的公司必备文件。没有公司章程,公司就不能成立。而除了外商投资企业要求有合同以及股份有限公司要求有发起人协议外,我国《公司法》并没有要求公司必须具有股东合作协议。所以,对中小企业最常见的形态即普通的有限责任公司而言,公司股东合作协议是任意性文件。(二)公司股东合作协议与公司章程的效力范围不同。根据《公司法》的规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。也就是说,公司章程的作用范围包括股东、公司以及公司内部组织机构与人员。而公司设立协议仅仅是股东之间的任意性合同,需遵守合同相对性的原则,其作用范围仅限于签约的主体之间。
(二)建立完善的公司财务管理制度。
目前很多中小企业为了避税,在大小股东之间大部分默认形成不合法的财务管理制度,大部分以大股东私人名义开设个人账户,进行大部分的资金往来。此举有利有弊。但笔者认为弊更大于利。尤其在公司成立前三年,在股东合作基础不牢固的情况下显得更尤为突出。当股东合作纠纷出现的时候,小股东往往会提出大股东私立账户,违法公司章程股东忠实义务,而事实上这一理由并不完全有根据,尤其是公司成立了一年以上。既然一开始大股东设立个人账户,为什么小股东当初没有提出反对意见,一年多时间的经营管理,小股东不可能对此事不清楚,不知道。这一理由完全可以成为大股东进行抗辩的理由。实践当中,很多大股东一开始都会和小股东说明这一问题,那么在矛盾未出现的情况下,几乎没有任何小股东会提出反对意见。也许不是不想提,而是如果提显然就给初始的股东合作带来不愉快的开始,增加大股东对小股东猜疑心。然而,问题更为重要的是这为将来解决股东纠纷埋下很大的苦果。因为,如果大股东设立多个私人账户,在股东纠纷出现,乃至进入司法程序进行审计的时候,会出现相当大的阻碍。给取证增加很多程序上繁琐和时间上的浪费。
其次,完善股东对公司财务人员的配置管理。如果一个有限责任公司只有两个股东,出纳,会计分别协商各自选任。这是透明化的管理制度的需要,也是股东合作的根本。在实践管理中,出纳角色比会计更为重要。假如在初始阶段对此项达不成何意,这样的股东合作需要谨慎。然而,在实践当中,这并不是深层次的问题,尤其在创业初始阶段,达成这样的条款并不是很困难。但随着企业经营管理的深入,利润持续增长的时候,大股东压榨小股东最致命的手段就会采取控制财务权。不管小股东选择何种人作为本方代表,大股东一定会走在法律边缘上进行各种刁难,造成小股东的财务代表不堪重负,轻则工作差错不断,重则离职。最终导致小股东不得不任由大股东自行进行支配。为了妥善解决此问题,规范双方财务代表的选任,建设共同和谐合作的工作氛围尤为重要,除了双方本着互惠互利,相互尊重的基础上,更应该在公司章程条款中进行适当的规定和限制。因为在共同经营管理中,公司的宏观目标都是双方股东所追求的,适当的规定和限制乃是双方的股东良好合作进一步体现。对于如何作出适当的规定和限制,比如采取回避制度,对人选的任用需要双方,或各方共同签字方可生效等等。
(三)完善公司采购的规范管理制度
公司经营管理中,两大主要成本开支,公司采购成本和企业人力成本。当然如果存在租赁楼,或厂房,租赁费用也是公司运营当中成本最大的一块。对于企业人力成本之块,相对透明。然而公司采购由于价格深不可测,往往不同供应商有不同价格优惠,不熟悉本行业的股东很难发觉其中的奥妙。如何杜绝大股东利用优势股东地位进行相关关联交易,笔者认为,在实践当中,既难发现也很难杜绝。但是通过完善采购管理制度,也在某种程度形成大小股东相互牵制,相互监督,减少公司投资成本的良好机制。现实中,很多中小企业的大股东以表面上的股东会议进行私下内定屡见不鲜。但是如果在公司章程当中约定一定的交易数额需股东双方或股东会议决定,既能增加管理上透明度,也能增加股东之间的信任。即便股东任何一方违法公司章程关于采购的管理制度,那也为将来的股东之诉的诉讼请求提供强有力的支持。
(四)完善公司的公章管理制度
公章是企业身份和权利的证明,企业,作为法人,以公章作为认可某种行为或某种意思内容的表示。创立之初,大部分中小企业股东之间互持公章现象极为普遍。大股东,小股东,轮流持公章对外代表公司与外签订各种合同,当股东之间矛盾的时候,发生转让股权时,就发生对之前另一方持公章的活动的疑虑,比如拿公章对外签订担保合同,采购合同等等。因此,也会出现在股权转让过程中,要求转让方担保如出现因转让方持公章期间进行的任何个人行为。显然前期的混乱公章管理也会对后期股东的退出增加某种程度的阻碍或者减少小股东股权价格转让谈判的筹码。
结论:
对于股东之间发生重大冲突、确实无法继续合作的,笔者认为目前司法救济无异于增加很多诉讼成本,浪费大量的司法资源,与其纠缠于这繁琐的股东救济,不如给于任何一方设计一种退出公司的合理机制,在这机制当中,完善股权定价机制,(1)合理的股价评估体系应该有所建立,比如公司连续两年营利,可以允许股东在公司章程中约定任何一方均有要求按原价出售,或是根据公司利润增长率决定一个合理的股价评估体制。这是对任何一方股东的投资最大的风险保障。关于股权作价方法大致包括:(1)以股东出资时股权的价格作价;(2)以公司净资产额作价;(3)以审计、评估价格作价;(4)以拍卖、变卖价格作价。这四种方法作价均有其一定的合理之处,但从保护退出股东权益角度考虑,首先允许退出股东与公司协商价格,协商成,宜结合公司净资产额,采取审计、评估以及拍卖、变卖等方式,进行综合作价。因为股权作为股东的一项长期投资,其价格是随着公司的经营状况以及物价水平的变化而变化的,不能以出资证明书及股东名册上记载的出资额作价。采用综合作价,法院在强制股东股权时,应通过审计、评估确定基准价格,股权基准价格即股权参考价格,可以是公司的净资产额,在此基础上再通过拍卖、变卖方式进行股权转让,这样的价格更接近股权的实际价值。(2)
其次,对于股东利润分配请求权的保护,也可借鉴美国强制分配利润之诉。强制利润之诉优点在于能够通过对弱势中小股东的保护,为大股东,中小股东,债权人和公司多方利益关系提供一种平衡机制,这正是维护公司正常经营和良性发展所必须的。(3)
有限责任公司合作,大多来源一方的资金缺乏,如果不是因为融资,恐怕没有人愿意采取与人合作。除了利益的驱使外,还有各种因素,比如股东各自的管理风格,个人性格等等。然而企业要想走的更远,做的更强,合股是大势所趋。遗憾的是当今中国企业最缺的就是合作精神与良好的市场合作规范准则。股东与股东的合作除了有良好的行为规范准则指引外,更应该是股东之间相互尊重,取长补短。孙中山先生说过,物种以竞争为原则,人类以合作为原则,人类顺此原则则昌,不顺此原则则亡。只有建立在和谐的股东合作基础上,企业才能走的更稳健,为股东创造财富,为员工创造财富,为社会创造财富。
参考文献:
1:参见《法律适用》2012年第二期,《股东之间利益冲突与退出公司机制的反思》,作者:杨靖,张敏,第65页
2:参见安徽工业大学学报2014年3月,《股东强制性退出公司法律机制研究》作者:戚枝淬, 第31页
3:参见虞正平主编:《公司法案例教学》,人民法院出版社2012年版,第726页 |