投资者须知：境外投资中的贿赂与腐败

作者：金杜律师事务所 胡梅（Meg Utterback） Monique Carroll Emily Rich

近年来贿赂和腐败成为跨国企业面临的一个日益严重的问题，对于在贿赂问题风险偏高的国家寻找投资机会的投资者来说更是如此。过去这方面主要问题表现在违反反贪腐法律相关规定导致的民事和刑事处罚。近年来的一大趋势是政府强制征用被认定为涉嫌腐败行为的投资资产，这给外商投资带来更大的风险。被发现参与腐败行为的投资者将很难避免资产被没收或是只能在被没收后寻求国内法或国际法下的赔偿。但不幸的是，行贿在一些情况下已成为惯例，对于未行贿的投资者可能会遭到当地官员的报复。在境外进行商业活动的投资者应谨慎对待反贪腐的合规工作，其必须考虑双边投资条约项下有什么可行的保护措施来应对此类独断不公的政府征用行为和违背国际标准的政府行为。

本文主要讨论以下几点：

“行贿”给外国投资者带来的风险;

如何在贪污腐败的负面后果中自保;

在境外/高风险地区寻求双边投资条约保护的重要性;以及

在寻求行使权利时净手原则("clean hands")的必要性。

贿赂：概览

虽然，在一些地区贿赂或者“通融费”被视为平常做生意过程中不可或缺的手段，但是，这类款项往往可以将投资者置于任由当地政府予取予求的境地。

除了接受反贿赂法规的法律制裁以外，通过腐败行为达成的投资协议或者交易在很多国家和地区(包括澳大利亚、英国和美国)可能被认定为无效。一旦认定某项协议或权利是通过不当或非法的手段获取的，此协议或权利可能依据当地法律被撤销且不予补偿。国际法上也拒绝协助曾实施贿赂的投资商。公共政策和净手原则往往拒绝给予犯错的投资者提供任何救济的可能。

如果政府默许以贿赂换取投资机会的行为，那么其很少会把贿赂作为撤销协议或撤销已授予权利的理由。而当政府或社会环境转而反对行贿作法时，参与行贿的投资者就有可能面临更大风险。

以下是由于腐败或社会动荡而遭受损失的投资案例：

2013年，一家在缅甸开展业务的中国水力发电公司被迫停止运营，起因是国家军队和克钦族反叛组织的战争。虽然初始投资获得政府批准，但此公司最终被迫离境。

2014年，由于BGS resources被指控通过2亿多美金的贿赂行为获得采矿特许权，几内亚政府取消了BSG Resources在西芒杜(Simandu)地区的经营许可证。

2013年8月，新一届肯尼亚政府建立了特别小组来审查2003至2012年间所有由前政府发行的采矿许可证。其中47张许可证被撤销，包括Cortec Mining Kenya公司持有的铌铁矿许可，Cortec公司(下属于TSX-listed Pacific Wildcat Resources公司)声称高级政府官员向其索贿8千万肯尼亚先令(约1百万美金)以确保许可证不被撤销。此后，Cortec Mining Kenya公司向肯尼亚最高法院申诉，要求撤销取消许可的决定。

2014年，新一届南威尔士政府取消了Doyles Creek和Glendon Brook地区部分廉租公寓的物业许可证且未给予任何补偿。经调查发现，这些许可证是通过腐败手段取得的。某投资人估算这些许可证价值超过5亿澳元。

外国投资者应该做些什么？

不实施贿赂是保护投资者免受贪污腐败负面影响的最好手段。当然，贿赂或通融费不应成为获得投资机会的途径。同样，投资前需要有针对性地对投资环境做好尽职调查，并做好反腐反贪的内部合规工作以减小风险。

双边投资条约的保护也很重要，条约对当地政府可采取的行为做出限制。如果没有双边投资条约的保护，外国投资者除了当地法律体系所能提供的保护外没有其他救济措施。在政治环境不稳定、法律体系不健全的国家，这会是一个尤为严重的问题。

双边投资条约对外国投资者的保护

双边投资条约可以在发生“政治风险事件”时保护境外投资者。投资或投资者遭受不公平待遇而蒙受损害时，双边投资条约赋予符合条件的投资者申请救济的权利。双边投资条约规定了可以受到保护的投资和投资者的类型，救济种类，和投资者在当地政府违反该等保护义务时所能采取的救济措施。投资者们需要确保他们的投资符合条约规定的“投资”的定义，并且享有“投资者”地位。一些属于条约定义之外的投资行为，则将不受条约保护。另外，条约通常要求初始投资需符合当地法律规定。

全球范围内有超过3000份双边投资条约，另外还有重要的区域性多边投资协议以及不同产业的特殊多边投资协议。双边投资条约提供的常见保护包括：

1. 鼓励外商投资：双边投资条约可以要求东道国鼓励投资者在其领土内根据当地法律要求进行投资。

2. 完全保护和安全条款（“FPS”）：条款要求东道国尽所能以确保投资受到基本的保护。否则，可能导致对该条款的违约，比如东道国未采取足够的措施来阻止反对势力或武装分子对投资者进行人身伤害。

3. 公平公正对待原则（“FET”）：这是一个宽泛的概念。当一些法院、仲裁庭或其他行政机构做出的裁定未对投资者进行正当审理程序，或者法院、仲裁庭或其他行政机构的裁定带有偏见、欺诈、欺骗或缺乏公允的情况时，该原则会为投资者提供救济。它在投资者遭受政府的任意或恶意行为以及在政府造成投资环境不稳定和不透明(投资行为所预期法律/商业环境的突然改变所造成投资受损)的情况下为投资者提供救济。举例来说，当东道国任意撤销了投资者的营业执照或者当投资者对东道国在投资方面的支持寄予厚望而东道国并未履行时，外国投资者可以基于公平公正对待原则寻求救济。

4. 免于不合理或区别对待条款：使投资者免受在投资管理、维护、使用、享受权利和清算上的不合理或歧视性对待。比如东道国政府发布新法规，严格限制外商投资的管理和运营的情况下，此条款即可发挥作用。

5. 征用或国有化补偿条款：当投资遭受部分或者全部损失，但未得到充分补偿的情况下适用，此类条例能够在东道国采取渐进式的国有化或者其他破坏投资价值的政府措施或行为时，为投资者提供救济。

6. 破坏、损失补偿条款：由于战争、国家紧急状况、叛乱、暴动或类似情况当投资遭受破坏或损失时，此条款确保投资者在索赔时和本国投资者、或其他国家投资者享有同等的权利。

7. 投资与收益的遣返：保证外国投资者能够将投资所得的收益汇出，包括盈利、分红、利息和其他合法收入，全部/部分转让投资以及清算资产所得以及知识产权相关的许可费。

“净手原则”的重要性

双边投资条约给予“身家清白”的投资者以最大限度的保护。上文提及，通过贪污腐败手段获取的投资协议或者权利可被合法地撤销。如果投资者实施了行贿行为，再对当地政府并非基于贿赂原因而征用其资产且不予补偿的做法进行投诉，求偿要求可能因为以下两种原因被驳回。第一，如果双边投资条约明确要求投资需要按照合法的方式进行投资，那么，涉及贿赂的投资可能不受其保护;第二，国际公共政策现已将明令禁止贿赂腐败行为作为一项原则予以确立。国际仲裁庭已有相对完善的判例法，即根据国际法因投资者违反公共政策为由，驳回投资者的求偿要求。这类案例有些发生在贪污腐败非常严重的国家。一般来说，一旦涉及行贿或腐败行为，投资者就失去了获得司法救济的权利。

比如，在全球免税店公司诉肯尼亚政府一案中，投资者向当时在任的肯尼亚总理行贿2百万美元(在Harambee文化中，这算合理支付款项)以获取在肯尼亚机场建立和经营免税店的权利。投资协议签署后，投资者斥资约2千7百万美元建立了免税店。投资不久后该政权陷入政治献金丑闻，该投资者被指涉嫌其中，由此产生的新政府接管了该投资者的各项股份和资产。仲裁庭认为，虽然该款项支付给了国家第一领导人，但是暗中通过非官方手段进行，并非其在履行职权的时候支付。肯尼亚政府据此判定投资者犯有行贿罪，之前通过行贿手段签订的投资协议被认定为非法，投资者也不享受任何国际法项下的法律救济(因此不享受双边投资协议的保护)。

同样在2013年的Metal-Tech Pty Ltd v Uzbekistan一案中，以色列公司Metal-Tech与乌兹别克斯坦国有企业在当地成立合资公司。在乌兹别克政府采取相应措施导致该合资公司被迫进入破产程序的情况下，Metal-Tech根据以色列与乌兹别克斯坦双边投资协议提起了仲裁。仲裁庭认为Metal-Tech的投资交易过程涉及贿赂行为，违反了乌兹别克法律，就此裁定Metal-Tech公司不享有双边协议下的任何权利保护。该双边条约规定只有符合当地法律的投资才能获得保护。

要基于投资合同或条约得到国际法的帮助，现行的趋势是投资者要能够证明东道国政府参与到了整个贿赂行为中，而并不仅是单个政府官员暗地里受贿。尽管一般法律原则认为一国政府需要为其官员的非法行为负责。仲裁庭对暗地收受贿赂的行为和政府人员在施行其公共职责过程中实施的收受贿赂行为进行了区分。前者是绝对非法，而第二种行为的后果应由国家承担责任。

因此，只有投资者完全没有被牵涉到行贿行为当中时，双边投资条约才更有可能为其提供保护。比如，投资方在政府官员试图收取贿赂或“通融费”以换取投资许可或在东道国继续经营时拒绝其要求，这样往往导致的后果是投资方被拒绝在当地投资，或投资者在当地无法继续经营，因为东道国政府剥夺其经营特许权或者以其他报复性的手段妨碍其经营。这种情况下，投资方可以根据双边投资条约中向东道国要求东道国鼓励投资条款和公平公正对待条款均可为投资者提供救济为由提出赔偿要求。

“EDF(Services)V罗马尼亚政府”便是一个利用这些保护方式的案例。在此案中，投资者声称东道国一方负有受贿罪，控告当时在任的罗马尼亚总理向其索要250万美元的贿赂款。投资者还指控罗马尼亚政府因未得到贿赂款而采取许多报复性手段，如拒绝更新其经营许可证。仲裁庭认定这些行为违反双边投资条约中的公平公正原则。但是，最终因投资者未能交出足够的可靠证据来支持他的指控，仲裁庭全体成员一致驳回了投资方的所有请求。

当前，因为政府行为导致的投资受损，而引发的双边协议下的赔偿请求例子越来越多。在许多腐败问题严重的国家，政府反腐运动同时也会导致政府暂时停止运作，从而导致项目审批以及许可证颁发停滞，甚至投资协议不能通过审批或者相关部门拒绝对其进行备案，或者相关部门拒绝审阅或签署投资附带要求等。这些问题在一些国家正对投资者产生越来越深远的负面影响并导致投资者投资收益的损失，也引发了更多基于双边保护协议的索赔案件。

总结

贪污腐败的盛行对于外国投资者来说是一个重大投资风险。除了可能导致刑事和民事处罚外，还可能导致投资资产被东道国政府没收，或在投资资产遭受东道国政府不法侵害的情况下，合理索赔要求不受保护的风险。在境外投资中，详细的尽职调查，了解双边投资条约项下的保护条款以及投资者“净手原则”三方面措施是保证投资方资产安全的必要条件。