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    倪世钧:房地产开发商管控挂靠施工的“铁规”
    CQLSW.NET   2016-11-17   信息来源:妙珠律师事务所   作者:倪世钧
    核心提示:挂靠是房地产建设开发市场上的严重违法行为,也是近期建设行政主管部门整肃的重点。为规避总包方挂靠施工对房地产开发商的法律风险,房地产开发商宜审慎注意法律风险管控。

    注:本文系倪世钧为某大型房地产开发集团的内部讲课提纲, 此后, 在实践中反复充实完善,现已编入多家房地产企业的管理手册。需要正式文本的,可以与重庆妙珠律师事务所联系获取授权。

    挂靠是房地产建设开发市场上的严重违法行为,也是近期建设行政主管部门整肃的重点。为规避总包方挂靠施工对房地产开发商的法律风险,房地产开发商宜审慎注意法律风险管控。

    总包方挂靠施工对房地产开发商的最大法律风险是建筑施工合同效,即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定,“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: …(二)没有资质的实际施工人有资质的建筑施工企业名义的;”同时,因施工合同无效,从而导致实际施工人(即该挂靠的个人)起诉开发商,实际施工人的雇请民工向开发商追索报酬,以及开发商因此而被行政处罚等,亦是极大的法律风险。因此,规避上述风险最基本的的原则是相关事实在法律上不定性为挂靠。

    第一部分、挂靠的法律认定

    最新住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定,挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。其中,承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。前述办法第十一条明确规定,存在下列情形之一的,属于挂靠:

    (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

    (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

    (三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

    (四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

    (五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

    (六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

    (七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

    (八)法律法规规定的其他挂靠行为。

    第二部分、具体的风险防范措施

    一、证照文件审查防范

    (一)、要求总包方提供的证照文件清单:

    1、企业法人营业执照副本复印件;

    2、建筑施工资质证书复印件;

    3、施工企业安全生产许可证复印件;

    4、中国人民银行开户许可证复印件;

    5、企业公章、合同专用章、财务专用章、发票专用章及法定代表人私章样本;

    6、总包公司法定代表人身份证复印件及法定代表人签字样本原件;

    7、总包公司对项止负责人的法人授权委托书原件;

    8、总包公司任命该项目负责人、安全负责人、技术负责人、财务负责人的任职文件原件;

    9、项目负责人、安全负责人、技术负责人、财务负责人与总包公司之间的劳动合同书原件;

    10、项目负责人、安全负责人、技术负责人、财务负责人的社保卡复印件,没有社保卡的必须有社保局盖公章的参保人员名单原件;

    11、项目负责人、安全负责人、技术负责人、财务负责人身份证复印件及签字样本原件;

    12、项目负责人、安全负责人、技术负责人、财务负责人的个人任职资格证书复印件;

    13、总包公司启用项目公章的文件原件、公安机关的刻制项目章许可证批文复印件(如有则提供,不提供的则任何文件均须加盖公司公章);

    14、总包公司启用项目部银行账户的文件,包括开户行、账号、户名及使用范围原件(如有则提供,不提供的则只能与开户许可证所载明的账户结算);

    15、其他开发商认为应当提供的资料。

    (二)证照文件的提供形式:

    1、前述1-15项文件须装订成册;

    2、前述1-15项文件的复印件均须与原件一并提供,呆核对无异后再退还原件;

    3、前述1-15项文件的原件,包括签名,应在开发商公司工作人员见证之下完成,不得提供无人见证的签名样式;

    4、前述1-15项文件每页均须加盖公司公章,加盖公司印章应在开发商公司工作人员见证之下完成,不得提供无人见证的盖章文件。

    (三)、特别说明

    1、第9项和第10项是必须提供的,而且要注意审查其真实性,必须是劳动合同书,不能是其他名称。缺乏第9项和第10项任一资料的,施工合同不正式签署,已签署的,解除合同。

    2、前述1-15项文件必须是在总包方公司办公场所去加盖公章,且有开发商工作人员见证,绝对不允许由总包方项目负责人自行提供。

    二、合同的签署及执行防范

    1、施工合同书采用建设部示范文本;

    2、必须在协议书中明确未经开发商书面许可不得分包,更不得转包;

    3、必须在协议书中明确总包方的一切进场人员均须与总包方签署书面劳动合同(必须是劳动合同书,不能是其他任何名称),并将劳动合同书原件及工人身份证复印件一分,报开发公司备案;

    4、协议书明确,应有专项保证金存于开发商处,保障民工及材料供应商的款项结算;

    5、必须在协议书中明确,总包方应提供全部民工工资放发情况,即提供民工签署的工资单,未提供的,则下一期进度款暂停拨付;

    6、必须在协议书中明确,总包方应提供该项目完税凭证复印件,并作出说明,未提供的视为根本违约;

    7、在执行合同时,所有款项只能通过前述第14项的账户进行,禁止现金结算,禁止通过其他任何账户结算;

    8、开发商代付款的,必须有总包方与被代付方的合同书原件、总包方的付款说明及总包方的收款收据,且只能转账至被代付方的公家账户;

    9、所有工程签证单、工作联系单均须加盖公司公章,提供了第7、8、13项资料的,且权限不冲突的则加盖项目公章,个人签字一律不认;

    10、建立收发文登记簿,所有收文和发文,均应有总包方工作人员签字,第一次签时应有总包方公司盖公章的法人授权委托书原件,没有该委托的则必须由项目负责人自己签署,项目负责人拒绝的,由快递至总包方公司法定代表人;

    11、工程款结算书、其他未明确的文书,包括补充协议等,均应加盖总包方公司公章,加盖项目章的一律无效;

    12、其余的,按建设部示范文本及相关规定执行。

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