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    签署投资类协议,你需要关注的几个重要事项
    CQLSW.NET   2016-08-10   信息来源:无讼阅读   作者:赵玉宝
    核心提示:现金流对于企业而言犹如人体的血液,身体失去血液,生命难以存在,同样企业失去资金,其生产经营活动将难以正常运转。因此创业者设立企业的重要任务之一就是筹集资金,而当企业成立后,需要做大做强、扩大再生产的时,仍然离不开筹集资金,可以毫不夸张地说“融资”这件事将伴随着一个企业成长的全过程。大家都知道引入投资常见的方法是股权融资和债权融资两种,作为被投资的目标公司面对资源强大的投资方PE/VC,各方面资源都比较匮乏,尤其是风险防控体体系。这就给我们目标公司的顾问律师或公司法务人员参与顾问单位或所在企业投融资项目提出了更高的要求,下面笔者简单谈谈投资类协议需要关注的点。

    一、投资类项目的主要阶段

    (一)达成投资意向阶段(涉及“条款清单”或“投资意向书”的签订)

    投资方通过对拟投资标的公司进行初步审查后,会与标的公司的控股股东或实际控制人进行前期谈判,确定估值、投资交易结构、业绩要求和退出方案等核心商业条款,并签署条款清单、意向书。

    需要注意的是:这一阶段双方只要是达成投资意向,投资意愿,这个条款清单或投资意向书会列明这次投资最基本的商业条款有哪些?提醒,意向书中除了“排他期”“保密条款”等一些个别条款的条款之外,其他的规定是没有法律约束力的。

    (二)尽职调查阶段(投资方进一步了解目标公司)

    这个阶段是投资方会聘请律师、会计师等专业机构对标的公司进行全面的尽职调查,在尽职调查结束的时候,中机构要给投资人出一份尽调报告,内容基本为公司的基本情况、公司存在的一些问题等,提供给投资方决策使用。

    (三)谈判和签约阶段(涉及主要的投资协议文本谈判和签署)

    这各阶段是投资事项实施阶段,投资方将与目标公司及其股东签署正式的“投资协议”,作为约束投融资双方的核心法律文件。这些法律文书包括但不限于《增资协议》、《股权转让协议》、《章程修正案》或者股东间的其它协议,上述投资类文书一旦签订就具有法律效力,任何一方违约,都要承担违约责任。

    (四)交割阶段(俗称“放款”)

    只有最后进行到了交割阶段,公司才能真正收到投资人的投资款,也只有到了这个阶段,才标志着整个投资的过程才算完成。

    二、投资类项目的重要条款

    (一)交易结构条款

    投资协议应当对交易结构进行约定。应当明确:投融资双方以何种方式达成交易,主要包括:投资方式、投资价格、交割安排等内容。投资方式主要包括:增资、股权转让,少数情况下包括标的公司提供借款等,或者以上两种或多种方式相结合。确定投资方式后,投资协议中还需约定认购或受让的股权价格、数量、占比,以及投资价款支付方式,办理股权登记或交割的程序、期限、责任等内容。

    (二)先决条件条款

    在签署投资协议的时候,标的公司及原股东可能还存在某些事项尚未落实的情况,或者可能发生变化的因素。为保护投资方利益,一般会在投资协议中约定相关方落实相关事项、或对可变因素进行一定的控制,构成实施投资的先决条件,包括但不限于:

    1.投资协议以及与本次投资有关的法律文件均已经签署并生效;

    2.标的公司已经获得所有必要的内部(如股东会、董事会)、第三方和政府(如须)批准或授权;全体股东知悉其在投资协议中的权利义务并无异议,同意放弃相关优先权利;

    3.投资方已经完成关于标的公司业务、财务及法律的尽职调查,且本次交易符合法律政策、交易惯例或投资方的其它合理要求;

    (三)陈述与保证条款(这可能是投资协议中内容最长的部分)

    对于尽职调查中难以取得客观证据的事项,或者在投资协议签署之日至投资完成之日(过渡期)可能发生的妨碍交易或有损投资方利益的情形,一般会在投资协议中约定由标的公司及其原股东做出承诺与保证,包括但不限于:

    1.标的公司及原股东为依法成立和有效存续的公司法人或拥有合法身份的自然人,具有完全的民事权利能力和行为能力,具备开展其业务所需的所有必要批准、执照和许可;

    2.各方签署、履行投资协议,不会违反任何法律法规和行业准则,不会违反公司章程,亦不会违反标的公司已签署的任何法律文件的约束;

    3.过渡期内,原股东不得转让其所持有的标的公司股权或在其上设置质押等权利负担;标的公司不得进行利润分配或利用资本公积金转增股本;标的公司的任何资产均未设立抵押、质押、留置、司法冻结或其他权利负担;标的公司未以任何方式直接或者间接地处置其主要资产,也没有发生正常经营以外的重大债务;标的公司的经营或财务状况等方面未发生重大不利变化;

    4.标的公司及原股东已向投资方充分、详尽、及时的披露或提供与本次交易有关的必要信息和资料,所提供的资料均是真实、有效的,没有重大遗漏、误导和虚构;原股东承担投资交割前未披露的或有税收、负债或者其他债务;

    (四)反稀释条款

    为防止标的公司后续融资稀释投资方的持股比例或股权价格,一般会在投资协议中约定反稀释条款,包括反稀释持股比例的优先认购权条款,以及反稀释股权价格的最低价条款等。

    1.优先认购权。投资协议签署后至标的公司上市或挂牌之前,标的公司以增加注册资本方式引进新投资者,应在召开相关股东(大)会会议之前通知本轮投资方,并具体说明新增发股权的数量、价格以及拟认购方。本轮投资方有权但无义务,按其在标的公司的持股比例,按同等条件认购相应份额的新增股权。

    2.最低价条款。投资协议签署后至标的公司上市或挂牌之前,标的公司以任何方式引进新投资者,应确保新投资者的投资价格不得低于本轮投资价格。如果标的公司以新低价格进行新的融资,则本轮投资方有权要求控股股东无偿向其转让部分公司股权,或要求控股股东向本轮投资方支付现金,即以股权补偿或现金补偿的方式,以使本轮投资方的投资价格降低至新低价格。

    (五)估值调整条款

    估值调整条款又称为“对赌条款”,即标的公司控股股东向投资方承诺,未实现约定的经营指标(如净利润、主营业务收入等),或不能实现上市、挂牌或被并购目标,或出现其他影响估值的情形(如丧失业务资质、重大违约等)时,对约定的投资价格进行调整或者提前退出。估值调整条款包括:

    1.现金补偿或股权补偿。若标的公司的实际经营指标低于承诺的经营指标,则控股股东应当向投资方进行现金补偿。

    应补偿现金=(1-年度实际经营指标÷年度保证经营指标)×实际投资

    金额-投资方持有股权期间已获得的现金分红和现金补偿

    或者以等额的标的公司股权向投资方进行股权补偿。但是,股权补偿机制可能导致标的公司的股权发生变化,影响股权的稳定性,在上市审核中不易被监管机关认可。

    2.股权回购请求权。如果在约定的期限内,标的公司的业绩达不到约定的要求或不能实现上市、挂牌或被并购目标,投资方有权要求控股股东其他股东购买其持有的标的公司股权,以实现退出;也可以约定溢价购买,溢价部分用于弥补资金成本或基础收益。如果投资方与标的公司签署该条款,则触发回购义务时将涉及减少标的公司的注册资本,操作程序较为复杂,不建议采用。

    实务中对于对赌协议的认识:投资方与标的公司股东签署的对赌条款是签署方处分其各自财产的行为,应当认定为有效;但投资方与标的公司签署的对赌条款则涉及处分标的公司的财产,可能损害其他股东、债权人的利益,或导致股权不稳定和潜在争议,因而会被法院认定为无效。所以,无论是现金或股权补偿还是回购,投资方都应当与标的公司股东签署协议并向其主张权利。

    (六)出售权条款

    为了在标的公司减少或丧失投资价值的情况下实现退出,投资协议中也约定出售股权的保护性条款,包括但不限于:

    1.随售权(共同出售权)条款。如果标的公司控股股东拟将其全部或部分股权直接或间接地出让给任何第三方,则投资方有权但无义务,在同等条件下,优先于控股东或者按其与控股股东之间的持股比例,将其持有的相应数量的股权售出给拟购买待售股权的第三方。

    2.拖售权(强制出售权)领售权条款。如果在约定的期限内,标的公司的业绩达不到约定的要求或不能实现上市、挂牌或被并购目标,或者触发其他约定条件,投资方可以强制公司原有股东参与投资者发起的公司出售行为的权利,投资方有权强制公司原有股东(主要是指创始人和管理团队)和自己一起向第三方转让股份,原有股东必须依投资方与第三方达成的转让价格和条件,参与到投资方与第三方的股权交易中来。通常是在有人愿意收购,而某些原有股东不愿意出售时运用,这个条款使得投资方可以强制出售。

    (七)清算优先权条款

    如果标的公司经营亏损最终破产清算,投资方未能及时退出,可以通过清算优先权条款减少损失。应指出,我国现行法律不允许股东超出出资比例分取清算剩余财产。

    1.《公司法》第187条规定:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”虽然有以上规定,但是股东之间可以约定再分配补偿机制。例如,投资协议中可以约定,发生清算事件时,标的公司按照相关法律及公司章程的规定依法支付相关费用、清偿债务、按出资比例向股东分配剩余财产后,如果投资方分得的财产低于其在标的公司的累计实际投资金额,控股股东应当无条件补足;也可以约定溢价补足,溢价部分用于弥补资金成本或基础收益。

    我们以俏江南股权融资故事为例,体会下投资协议是如何环环相扣保护资本方的(注:案例中引用的数字可能存在误差,请读者自行查证)

    2000年,张兰进军中高端餐饮业,创立了俏江南,企业发展得很快。2008年,全球爆发金融危机,资本方为规避周期性行业的波动,开始成规模地投资餐饮业,在这种背景之下,2008年下半年,鼎晖以等值于2亿元人民币的美元,换取了俏江南10.5%的股权,据此计算,俏江南当时的估值约为19亿元。俏江南融资之后,由于后期企业发展陷入不利形势,使得投资协议中的一系列条款被多米诺式恶性触发:股份回购条款、领售权条款、清算优先权条款,令张兰日益陷入泥潭。

    接下来我们具体来看看,俏江南是如何随着时间和局势的演进,逐一触发这些条款的。鼎晖的投资,给俏江南带来资金的同时,也给其套上了枷锁,他们签的是业界普遍的“对赌协议”:“如果非鼎晖方面原因,造成俏江南无法在2012年年底之前上市,鼎晖有权以回购方式退出俏江南。”这个关键条件是在2012年年底之前上市。

    2011年3月俏江南向中国证监会提交了于A股上市的申请。2012年1月30日,俏江南被列入中国证监会披露的IPO申请终止审查名单。A股上市不成,俏江南决定转道赴港上市。2012年12月“中央八项规定”出台,对定位于中高端餐饮的俏江南造成了沉重的打击。

    俏江南最终未能实现2012年末之前完成IPO。这样就导致其触发了向鼎晖融资时签署的“股份回购条款”。这就意味着,俏江南必须用现金将鼎晖所持有的俏江南的股份回购回去,同时还得保证鼎晖获得合理的回报。假设鼎晖在协议中要求每年20%的内部回报率的话,那么鼎晖2008年2亿元的原始投资,2013年要求的退出回报至少在4亿元以上。处于经营困境之中的俏江南,显然无法拿出这笔巨额现金来回购鼎晖手中的股份。

    上市不成功且俏江南又没钱回购,那鼎晖就要设法将手中的股权转让给第三方。这时“领售权条款”就开始发挥作用。鼎晖只要能找到愿意收购俏江南的资本方,鼎晖就能顺利套现自己的投资,张兰也得强制被迫出卖手中的股权。

    2014年4月欧洲私募股权基金CVC最终以3亿美元的价格收购了俏江南82.7%的股权。由此可以推测,除了鼎晖出售的10.53%,其余超过72%的部分即为张兰所出售。这笔交易中俏江南的整体估值约为22.1亿元,仅仅略高于鼎晖2008年入股时的19亿元估值。但根据投资条款约定,只要二者合计出售股权的比例超过50%,则可以视作是清算事件。一旦清算事件发生,鼎晖则可以启动“清算优先权条款”:即投资人有权优先于普通股股东每股获得初始购买价格2倍的回报。这就意味着,鼎晖出售自己那部分股权仅能保本,假如鼎晖按照协议要求获得至少2倍甚至更高的回报,则差额部分需要张兰出售股份的所得款项来补偿。

    这一切都是投资协议条款连锁反应的结果:俏江南上市夭折直接触发了股份回购条款,无钱回购导致鼎晖启动领售权条款,公司的出售成为清算事件又触发了清算优先权条款。由此可见,投资方在投资中利用条款对自身利益形成一环扣一环的保护。俏江南的案例,某种程度反映出创业者与资本打交道时对游戏规则的不重视和不了解。除了上述条款之外,还有类似赔偿终止条款、交易费用和争议解决条款、合同份数条款等一些通用条款,以上便是投资类协议需要关注的内容。(文/ 国浩律师(太原)事务所律师 赵玉宝)

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