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    网络时代破坏生产经营罪的司法逻辑
    CQLSW.NET   2018-02-12   信息来源:《法治研究》2018年第1期   作者:冀洋
    核心提示:在日新月异的互联网经济时代,影响他人经营活动的行为出现多样化现象,为强化网络新型行为的刑事治理,破坏生产经营罪有成为新的“口袋罪”之势。在该罪的扩张适用中,(客观)目的解释论基于对实质可罚性的重视以及对法条文义要求的软化而成为被优先选择的入罪解释理由,但它与类推解释共享“目的性扩张”之逻辑,因而对罪刑法定原则存在天然的挑战。为了贯彻“法无明文规定不为罪”,应当对破坏生产经营罪进行严格解释,强调对“其他方法”的同类解释规则及其对行为构成要件符合性判断的从严把控,既反对刑法主观主义,又要反对唯结果论。

    编者按:本文系国家社科基金一般项目“互联网法治化治理问题研究”和江苏省社科基金重大项目“把握互联网‘最大变量’核心问题研究”阶段性成果。本文注释已略。

    如果说十八世纪“允许法律解释等于放弃堤坝,让位给汹涌的歧见”是启蒙法学家的执念,那么“法律需要解释”如今已达成全面共识,法学方法论、法律解释学(法教义学)早就成为当今法学知识的绝对主流,然而我们也不能忘记:“法律解释是一个不连贯、不稳定并因此而声名狼藉的领域”。对于当今的刑法解释而言,罪刑法定虽说是最大的解释目标,但它也常常面临挑战,尤其在经济社会发展日新月异的时代,刑法文本的“滞后性”凸显,司法扩张解释欲望强烈,刑法罪名的“口袋化”趋向严重,罪刑法定原则命途多舛,破坏生产经营罪的适用就是重要一例。我国刑法典第276条规定,由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。随着国家“互联网+”行动计划的提出及其成为法学热词之后,产生于物理空间的破坏生产经营罪是否毫无阻碍地适用于网络虚拟空间的损害行为,就成为一个问题。有学者特别热衷于用刑法“亮剑”网络虚拟世界的不义行为,他们或出于“蹭热度”、炮制互联网刑法学术增长点等缘故,为破坏生产经营罪的扩张解释和网络化适用竞相背书。但是,刑法的适用过程除了考虑处罚合理性之外还必须要顾及刑法规范的稳定性,且要将后者作为罪刑法定原则的第一要求,刑法不应成为打击网络虚拟空间行为的急先锋,网络时代破坏生产经营罪的严重扩大,不仅会存在违背罪刑法定原则之虞,更会造成诸多法秩序上的矛盾,其司法逻辑值得反思。

    一、破坏生产经营罪:

    网络时代的“口袋罪”之生成

    众所周知,我国刑法典分则罪状中有着为数众多的兜底条款,最高司法机关在对这些规定进行细化时也仍然进一步保留着兜底规定,更糟糕的是司法解释在对犯罪构成要件进行具体化时也制造了更多新的兜底内容。例如,刑法第300条规定“组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”,2017年1月25日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条对该罪的入罪门槛进行了例举,其中第13种就是“其他情节严重的情形”,这意味着刑法典中原本没有兜底条款的犯罪在司法解释中产生了新的兜底内容,入罪口袋越张越大。在新刑法颁布以前,投机倒把罪、流氓活动罪、玩忽职守罪被习惯称为“三大口袋罪”,如今以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪成为理论界和实务界曝光率最高的“新三大口袋罪”。近年来,破坏生产经营罪俨然有成为又一大“口袋罪”之势,盖因对第276条中“以其他方法破坏生产经营”的解释把控不严,“文义不明”遭遇“处罚需求”而致该罪泛滥。

    例如,张某为了恶性竞争,在某淘宝网店铺大批量购买了对方的货物,在收到货后故意给予对方差评以降低对方的店铺信誉。对于此种行为,有学者认为“在数字经济环境下,‘恶意差评’直接影响店家的搜索排名、购买信誉、销售数量与营利金额,大量恶意差评往往严重涉嫌破坏生产经营,论处破坏生产经营罪更有利于树立互联网经济下保护正常合法生产经营活动的司法意图,也更符合本罪名的立法初衷”。又如,网民进入电商平台、社交平台、游戏平台等进行信息发布、交流等都需要注册账号,人们也基于各种动机如“刷粉”、“刷级”、“刷单”甚至网络诈骗等自己注册或者向别人购买了大量账号信息,助长了以批量注册网络账号为盈利目的的“灰色产业”。对此,有学者主张“恶意注册形成的大量虚假账号,既影响了网络交易安全,更危及社会稳定,需要刑法介入。在选择罪名时,应当通过合理解释破坏生产经营罪,处理恶意注册等妨害网站和平台业务的行为。……合理解释破坏生产经营罪后,可以从容应对我国参差不齐的多元经营模式”。论者将上述给予差评、注册账号行为分别概括为“恶意差评”、“恶意批量注册”,网络空间的这些所谓的“恶意”行为引起了一定的实际损害后果如淘宝店铺差评导致店铺信誉受损、12306用户注册过多导致铁路购票系统被迫修改与升级等,因而在这些学者看来,“恶意行为”值得用破坏生产经营罪处罚。

    但是一方面,论者所言的恶意行为导致的多数后果与行为之间的因果关联过于牵强和遥远,如论者认为,“虚假账号越多、泡沫越大,引发像金融危机一样的经济风险的概率就越高”;“恶意注册的账号使用了虚假身份,是网络犯罪之源。……所以,确保网络安全,最经济和简捷的手段,就是管住网络账号。正是基于此,一些发达国家出台规定,强化账号的身份真实度,如美国2011年推出的《网络空间可信身份国家战略》,旨在建立一个以用户为中心的身份生态认证系统,……因此,打击批量恶意注册,是治理网络犯罪的迫切要求”;批量恶意注册账号增加了运营商的成本,“2007年美国……针对一个500人小公司的调查发现,管理账号密码的成本,一年花费约11万美元左右,平均一个用户一年的成本是220美元”。笔者的疑惑是,这里难道存在“蝴蝶效应”?从批量注册网络账号到引发金融海啸,再到摧毁社会主义市场经济,中间介入的因素恐怕还有千千万万,将批量注册账号的行为夸大到如此地步说服力不强。论者多次提到美国《网络空间可信身份国家战略》对网络实名制的战略要求,从而反映实名制的意义,但那是美国的战略,我们在刑法之前并没有如此严厉的实名制度,直接用刑法来规制这些行为,是否过于急躁?更值得商榷的是,利用美国2007年的调查研究证明虚假账号越多公司运营成本越高,那么在我国这个成本是多少?批量注册账号会给运营公司带来多少经济损失?恐怕这也是难以回答的。另一方面,即便肯定上述后果的存在,但也应当在因果关系认定中对“差评”、“批量注册账号”行为本身进行独立评价,而不能采取“唯结果论”。网络空间内存在着电商、网站自己特有的交易和行为规则,淘宝规则并不禁止买家批量购买货物、不禁止买家在购买之后按照自己的意志进行差评,各大网站也允许用户或玩家按照注册要求提供注册信息、取得多个账号,如2014年4月11日腾讯QQ用户同时在线人数达到2亿,这其中就不排除一人拥有两个以上账号的情形且腾讯公司对此并不在意,它看重的就是同时在线的用户数量而已。所以,论者罔顾了“差评”行为、“批量注册账号”行为本身的妥当性,忽视了刑法之前的网络规范(民事规则),在他们眼里只有“后果”和“刑罚”,只要“恶意”支配下的行为最终带来了一定的恶果,那么需要祭出刑法大纛,破坏生产经营罪正是在这种思维下沦为“口袋罪”。

    再如,实践中也发生过所谓“恶意好评”的网络行为。智齿公司通过北京万方数据公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权并在淘宝网注册成立店铺经营论文相似度检测业务。同在淘宝网注册经营相同业务的董某为谋取竞争优势,雇佣谢某6天内多次以同一账号大量购买智齿公司店铺商品共计约1500单,并给予好评。之后,淘宝网络有限公司认定智齿公司从事虚假交易刷销量并对其搜索降权,造成消费者无法通过淘宝网搜索栏搜索到该被害单位淘宝网店铺的商品,严重影响该公司正常经营。董某被南京市雨花区人民法院和南京市中级人民法院判决构成破坏生产经营罪,这就是全国瞩目的首例“恶意好评入刑案”。有学者肯定上述判决,认为“网店经营者为了打击他人网店正常经营,雇用刷单人对其他网店进行恶意好评刷单,进而导致他人网店被监管部门认定为虚假交易受到处罚的,实际上就是破坏他人生产经营的行为”。还有学者主张,恶意好评的行为引起平台处罚并造成经营受损,平台处罚并不是异常的介入因素,不能阻断因果关系认定,故反向刷单、恶意好评的行为可以、也应当解释为“其他方法”,这与残害耕畜、毁坏机器设备的行为方式之于破坏生产经营具有同质性意义。可见,不论“恶意差评”还是“恶意好评”都要受到破坏生产经营罪的处罚,但“好评”也完全是淘宝交易规则下买家的正当行为,买1份商品可以给出好评,买1500份商品当然也可以给出好评。“恶意差评”与“恶意好评”在观行为上分别给出的是差评与好评,二者的相同之处在于均为“恶意”,如果认定恶意差评、恶意好评均构成破坏生产经营罪,那么二者均构成该罪的共同理由莫过于“恶意”这一主观要件,在恶意、善意、差评、好评四个词语的组合中,不构成犯罪的也只剩下“善意+好评”、“善意+差评”,也即具有决定作用的是“善意”还是“恶意”,在此有罪论者“原心定罪”、“刑法诛心”的主观主义逻辑昭然若揭。

    综上可知,网络时代催生了不同于传统社会的新型事物,网络空间内存在着独有的行为模式和交往规则,虚拟世界的行动能够对现实世界中的人及其经济财产带来极大影响,因而实践中存在着以刑法来治理此类行为的巨大需求,学者和司法人员对破坏生产经营罪的适用存在特殊偏爱。面对一个心怀“恶意”的网民,只要他在此意志支配下实施某种行为并对应一定的损害后果,不管行为本身的合法与否、不管行为与结果之间的过程如何遥远,就有被追究破坏生产经营罪责任的可能,这就是网络时代破坏生产经营罪口袋化的司法生成。

    二、反思目的解释:破坏生产经营罪的入罪扩张途径

    在法学方法论上,法律适用一般遵循“大前提——小前提——结论”的经典三段论,但三段论倒置在实践思维中也无可厚非,面对个案,人们基于内心朴素的正义观可能会率先得出一个是否有罪以及罪与非罪的结论。但问题的关键在于,正置的三段论绝非多余,当基于处罚的实质合理性得出论断时必须重新将大前提摆第一序位以检验结论的妥当性,任何弱化对大前提进行说明义务者,都面临罪刑法定原则的拷问,目的解释论采用正是“反大前提(法条)”的入罪路径。

    (一)目的解释的入罪扩张逻辑

    目的解释是以法律规范目的(保护法益)来阐明法律规范意思,“解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻找出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思;而从根本上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径”。目的解释可以分为主观目的解释与客观目的解释,但“主观解释论与客观解释论的问题,在我国基本上已经得到解决,即客观解释论几成通说”,以至于我们在不加限定的场合所说的“目的解释”其实就只是“客观目的解释”。根据客观目的解释论,制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中,而且隐藏在具体的生活事实中。详言之,一方面,“任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言,生活事实的变化总是要求新的解释结论。……解释者应当正视法律文本的开放性,懂得生活事实会不断地填充法律的含义,从而使法律具有生命力”;另一方面,“‘法律意义’并非固定不变的事物,它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——也就是随着生活本身而变化。所以,法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活”。如此一来,立法者在立法之时的所思所想并不具有决定意义,最重要的不是立法者的目的而是解释者(司法者)在当下案件中所发现的“法律的客观目的”。目的解释是一种与文理解释相对的论理解释,它遵循的是客观实质主义的解释路线,因而目的解释乃贯穿实质解释立场的根本方法。

    概括而言,目的解释的应用场合有两个。一是实质出罪:在行为明显符合文义时来甄别、排除不值得处罚的行为,为不处罚提供根据。质言之,对违法构成要件的解释必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度,必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。刘艳红教授正是在出罪意义上提倡实质论的:“从主张实质犯罪论的原初意义上而言,应该仅仅将实质犯罪论限于出罪解释,通过提倡实质的犯罪论,建立‘有罪不一定罚’的出罪机制”。二是实质入罪:在行为已经明显值得处罚时,通过缓和文义为处罚提供根据。正是在这一场合,目的解释饱受非议。目的解释论者首先指出,“刑法解释方法奥妙无穷,但任何解释都必须从文理出发,达到刑法分则条文的目的”;但文义解释往往并不能得出唯一结论,“当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时,就必须以目的论解释为最高准则”。按照该论述,目的解释的基本流程是以文义为起点、以法律目的为终点,从而意图达到文义与目的的珠联璧合,故“目的解释具有决定性……文理解释也具有决定性”。若果真如此,目的解释论是迄今最“高大上”的解释方法,但目的解释论者对法益保护目的推崇使得自己时常面临的课题不是去证明按照文义得出的结论“是否符合目的”而是按照目的得出的结论“是否符合文义”(大前提)。

    对此最经典的分析样本,便是目的解释论对真正军警人员显示身份实施抢劫的认定。我国刑法第263条规定“冒充军警人员抢劫”作为八种加重处罚情形,这是因为一方面冒充军警人员抢劫能够以军警人员的名号是使方陷入恐慌,为抢劫创造更有利条件,另一方面它极大地败坏了军警人员在人民群众中良好的声誉和国家卫士的正义形象。但是,真正军警人员抢劫在这两方面比冒充军警人员抢劫的法益危害性更大(如使军警人员的抢劫便利现实化、真实军警人员抢劫对军警人员正义形象的破坏更加严重且无可恢复)。据此,学者首先认为“对真正军警人员显示军警身份进行抢劫的,应当比冒充军警人员抢劫的,受到更为严厉的制裁”,然后指出“问题是,在适用刑法关于‘冒充军警人员抢劫’的规定时,仍然必须说明真军警人员抢劫的行为,属于或者符合‘冒充军警人员抢劫’。换言之,对‘冒充’的解释必须涵盖真军警。”前者是目的解释的当然结论,后者是为了确定这一结论而面对的文义解释之挑战。由此可见,论者对“冒充军警人员”的含义理解不是首先从“冒充”的文义出发而是首先从“真军警人员”的严重法益侵害性出发,得出真军警人员抢劫具有更严重的处罚必要性,需要“更为严厉的制裁”,因而需要考察的问题就是“冒充”能否实现对真军警人员抢劫的法定刑升格目的,解释着为此达到此结论煞费苦心。最后,论者在文字上终于为实现处罚目的找到了“救命稻草”:“冒充包括假冒和充当,其实质是使被害人得知行为人为军警人员,故军警人 员显示其身份抢劫的,应认定为冒充军警人员抢劫”。在解释者看来,这是一种罪刑法定所允许的扩大解释,然而在绝大数学者看来,这种“冒充=假冒+充当”的说辞只是一种拆字游戏而已,是反大前提即反文义的入罪目的性扩张——类推解释。

    (二)破坏生产经营罪的网络化适用路径

    对于破坏生产经营罪的适用而言,学者采用了与“冒充军警人员抢劫”同样的逻辑。如前所述,主张“恶意差评”、“恶意好评”、“批量恶意注册账号”等行为构成破坏生产经营罪的学者首先考虑的是“小前提→结论”即从所谓的法益侵害后果切入,这肯定了网络行为与传统破坏生产经营行为之间的危害等价性,这是类推解释的方法论根源。

    例如,学者指出“即便是从网络时代的角度来理解,被人们用来进行生产经营活动的软件、计算机信息系统等,有生产资料的性质。因而电脑黑客利用计算机技术,侵入被害人的计算机信息系统,安装软件或者传播病毒,使得他人计算机信息系统崩溃,被害人无法利用该信息系统进行经营活动,与直接闯入被害人经营处所,直接将正在使用中的计算机设备砸毁,让被害人无法进行经营活动,并无本质区别。”按照这种对生产经营行为造成妨碍的侵害等价性,破坏计算机信息系统罪与破坏生产经营罪的构成要件类型化已经不再重要。再如,基于批量注册账号行为行为与日本妨害业务罪的危害等价性(所谓的增加经济风险、破坏互联网秩序、增加运营成本等妨害网站运营商的业务),学者将我国刑法第276条中的构成要件“破坏生产经营”直接等同于“妨害业务”,甚至毫不掩饰地指出“‘破坏’是被立法者完全破坏了的一个术语,无节操无底线。其上限为对事物的物理毁灭(如破坏交通工具罪),中线则是对事物的任何改变(如破坏社会秩序),下限则是没有客观意义(如破坏国家统一)。因此,在理论上,对‘破坏’(生产经营)做任何解释,都于法有据”。论者的解释目标是将该罪解释为日本刑法中的妨害业务罪,妄图证明我国刑法典虽然没有日本刑法典中的妨害业务罪,但妨害业务的行为在我国仍然可以受到刑罚处罚,这明显是奔着填补处罚漏洞去的,论者所利用的客观目的解释完全是基于危害的等价性而建立在他国刑法典构成要件之上。

    又如,有学者针对“恶意好评案”提出了新实质解释论:“实质解释为了将行为入罪将‘其他方法’作类推解释超出了用语的通常含义,而形式解释固守立法时规定的破坏工农业生产资料的方法,没有考虑到保护法益这一刑法目的……新实质解释从保护法益出发,认为只要是侵犯生产经营者法益的行为,都可入罪,不限于破坏工农业生产资料的‘其他方法’,也就不需要把‘降低淘宝搜索排名’类推解释为类似于破坏生产资料的‘其他方法’,因此,新实质解释优于时常侵犯国民自由的实质解释和不考虑行为可罚性的形式解释”。论者自认为解决了如何说明上述行为符合破坏生产经营罪之文义的难题,其实从以上述论证中可以发现“新实质解释论”确实够新,因为它的逻辑十分奇妙:一方面认为适用“其他方法”是超出文义的类推解释,对实质解释进行了反驳;另一方面,又主张“只要是侵犯生产经营者法益的行为,都可入罪”,也就是说认定破坏生产经营罪只要具备侵害生产经营这一实质侵害性,就可以不管第276条中的“毁坏机器设备”、“残害耕畜”、“其他方法”这些明文规定的文字,难道这不是比实质解释走得更远?实质解释论尚且在法条明文规定的“其他方法”上苦思冥想,而新实质解释论者却直接抛开所有文字,不要形式而只要实质法益侵害性。至此,上述学者自己全程只考虑法益侵害等价性、行为可罚性,导致犯罪构成要件失去定型性,第276条中的“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法”终究沦为可有可无的赘言,按照论者的意见,法条莫不如直接规定“妨害生产经营的,处……”,如此构成要件包罗万象、入罪门槛几近于无。

    总之,以“探究社会秩序的客观精神”为己任的客观目的解释形成了网络时代刑事治理的入罪 化思维与导向,破坏生产经营罪的扩大适用借助的正是对构成要件的目的性扩张,背后的动力是肯定网络空间行为与传统毁坏机器设备、残害牲畜等行为对他人经营活动的危害具有等价性,基于法益侵害性以及萌生法益保护目的而最终放松了对文本含义的考察,甚至以行为的可罚性欲求绕过我国刑法典而径直走到外国刑法典当中,将“破坏生产经营”与“妨害业务”整等齐划一,(客观)目的解释在网络时代的功效被发挥的淋漓尽致。但是,构成要件符合性的判断不是仅仅考察实质可罚性的等价性即可,罪刑法定原则还天然地要求涉事行为与法条文义的等价性,这就告诫我们绝对不能忘记三段论中的“大前提”,目的入罪解释的反文理性值得重视。

    三、罪刑法定与破坏生产经营罪构成要件的严格解释

    罪刑法定要求,法律没有明文规定的行为,不得定罪处刑,这一原则的法典化是启蒙刑法学家的功绩,如贝卡利亚提出“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚”。他出于对法官恣意的警觉而反对法官解释刑法,这是对罪刑法定最完美的要求,但刑法语言的不完美必不可少地需要法官释法,因而问题的焦点转为法官应当秉持怎样的解释态度。在破坏生产经营罪的网络化适用中占据绝对主导地位的是客观目的解释,其本质是以弱化文义的方式追求刑法文本对社会现实的适应性。从贝氏的“拒绝刑法解释”到如今这种“刑法的自由解释”,中间还存在着严格解释之取向,正如韩忠谟所主张,“依罪刑法定之原则,刑法之解释应从严格,所谓罪疑惟轻,以顾全被告之利益,殆为中外古今不易之原则”。对于网络时代刑法解释自由化而言,认真对待罪刑法定与破坏生产经营罪构成要件的严格解释意义重大。

    “严格解释”并非过时的话语,法国现行刑法典第111-4条就明文规定“刑法应严格解释之”。根据卢建平教授的考察,“法国最高法院的判例对此多次申明,刑法规定只能进行严格解释,法官不能通过扩张与类推的方式进行解释,或者对刑法规定只能进行限制性解释,但是这一原则并不禁止对法律文本作有利于被告的扩张解释”。因此,严格解释所代表的是一种“存疑有利于被告人”的刑法适用规则:“在法律的规定不甚明确的情况下一样,法官应当首先借助于一般的解释方法(预备性工作、传统与理性材料),从中找到法律的真正意义……如果疑问依然存在,法官则应当作有利被告的解释。”客观目的解释论者为了更充分地发挥自己的主观能动性必然反对严格解释,但他们往往带有一定的偏见。例如,学者认为“在日本法和英美法上,罪疑唯轻原则仅被视为刑事诉讼法上的证据法则,与实体法之解释无涉”,“这一点……没有什么争议”。但事实并非如此,无论在大陆法系抑或英美法系,严格解释在刑法学中都有着一定的市场,从没有被历史淘汰。例如,《国际刑事法院罗马规约》第22条规定,“犯罪定义应予以严格解释,不得类推延伸。涵义不明时,对定义作出的解释应有利于被调查、被起诉或被定罪的人”,欧洲人权法院甚至表示对于任何一个对犯罪人不利的刑事扩大解释会被视为无效。日本学者山中敬一也主张:“禁止类推解释仍旧是罪刑法定主义的支柱。通过运用‘存疑时有利于被告’的原则,以‘存疑时即属类推解释’这样的严格解释的精神来面对,在实务上恐怕也是非常重要的”。还有学者针对美国的司法现状提倡宽大处理规则(the rule of lenity),“宽大处理规则是一个普通法的信条,也被熟知为严格解释,这一规则引导法院在解释法律中的含混之处时遵循有利于刑事被告人”,“美国刑法的过度宽泛是一个众所周知的难题……一个坚韧的宽大处理规则是与这一难题最相匹配的解决方案……。所以,法院对此应当奉行和强化刑法规定的严格解释”。所以,严格解释的意义从来没有消逝,正是由于“努力在裁判案件时实现某种既定目的的主张,将和形式法治产生直接的冲突”这种实务现状,“刑法应严格解释之”需要被重新回归主导位置。

    只有严格解释才是对罪刑法定原则最忠诚的坚守,因为它既非排斥解释而又对刑法解释提出了限制,落实了刑法明确性的要求。罪刑法定的明确性“要求立法者必须在法条或者解释中明确说明行为违法性的前提,也就是构成要件的应用范围。依据在于,规范遵守者能够从法规中预见到,从事何种违法行为会面临刑罚。还需要保证的是,行为违法性的前提必须由立法者预先制定,而非由法官事后制定”。英国法学家宾汉姆也提出,“法律必须可知且最大程度地保证可理解、明确与可预测……刑法的一项重要功能是劝阻犯罪行为,若我们对不该做什么一无所知或者对此难以发觉,我们就不能被劝阻”。法律规范的传递阶段既在立法又在司法,因而明确性原则既是对立法者提出的要求,也波及影响到法官的解释以及禁止法官造法,严格解释主张因立法不明而导致法官解释不清的不利后果不应当由被告人承担,即“存疑有利于被告人”。众所周知,在事实认定上,存疑有利于被告人是法院在“证据不足不能认定被告人有罪”时必须做出无罪判决的司法义务,一如英国法学家布莱克斯通的名言“放纵十个有罪之人,好过冤屈一个无辜之人”。犯罪认定不仅涉及事实的判断,而且重要的还在于为了最大限度地避免刑罚错用风险、体现国家对公民权利的尊重,因而事实与规范的符合关系必须达到一定的程度,“在这个意义上,无论是案件事实认定上坚持‘确实、充分标准’,还是事实与刑法条款符合关系‘充足性’或‘充分性’的判断,秉持的是一致性的法治逻辑”。因此,“存疑有利于被告人”是法官在刑事法上的事实与规范的一体化要求,严格解释刑法亦为法官的当然义务。

    对于破坏生产经营罪的适用而言,严格解释的方式是对第276条中的“其他方法”进行同类解释。作为一个兜底规定,“其他方法”直接涉及刑法规定的犯罪圈的大小,尤其在经济犯罪中此类兜底条款事关经济自由、私法自治的边界,“对于市场领域中的市场主体,法无明文禁止当可为,应当是一种常态,也是一条铁则”,那么贯彻罪刑法定的唯一可行方法就是进行同类解释的入罪限制。有学者认为,“刑法首先是对国民宣告的行为规范,对‘其他’进行同类解释时,不应只参考‘其他’前面的表述,更应关注‘其他’后面的表述——结尾的定性描述、法定刑设置”。可是,既然将刑法视为一种行为规范,那么难道不是应当将禁止或命令的行为方式向公众表达清楚吗?按照“向前看”的同类解释规则,破坏生产经营罪的构成要件行为是有迹可循的,即“其他方法”应当理解为与毁坏机器设备、残害耕畜相当的方法,这种“相当”既是一种强度的同类,也是行为类型的同类:一方面“其他方法”必须是毁坏、残害等物理毁损行为,这是“破坏”行为强度的具体表现;另一方面,破坏的对象是机器设备、耕畜等现实存在的生产经营工具。换言之,“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”包含了行为方式本身(强度与模式)以及行为对象,“同类规则”同时包含了这两个要素的同类。所以,“其他方法”应是“与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的毁坏财物的方法,而不是泛指任何方法。本罪实际上是以毁坏财物的方法破坏他人的生产经营”。实践中曾发生案件:被告人在担任某公司销售员、店长等职务期间,出于扩大销售业绩以助个人升职的动机,违反公司限价规定,擅自低于进价销售电脑产品,造成公司亏损500余万元。上海市静安区人民法院认为,被告人的行为不符合破坏生产经营罪以及故意毁坏财物罪的构成要件,根据罪刑法定原则判决被告人无罪,宣判后公诉机关未抗诉,一审判决生效(《刑事审判参考》第736号指导案例)。如果按照“向后看”的标准,认为“决定破坏生产经营罪中‘其他方法’外延的,不是前面的‘毁坏机器设备、残害耕畜’,而是‘其他方法’之后的‘破坏’,只要是对生产经营的破坏行为,就是‘其他方法’,不一定是对物的暴力”,那么本罪就失去了行为方式的提示,行为规范中只剩下了法益侵害性即禁止以任何方式破坏生产经营,并且何为“破坏生产经营”这种法益侵害本身也变得不可捉摸。由于上述擅自更改公司产品价格而造成公司亏损500余万元的行为已经具有严重危害公司的经营的后果,就可以肯定构成破坏生产经营罪,第276条因而也成为没有构成要件行为的犯罪,这与前述新实质解释论异曲同工。如果法院采用这种观点,所传达的行为规范的内容就只剩下了“禁止导致某种结果”,公众根本不会从本罪的立法及其司法中预见自己行为方式的后果,行为规范变得越来越不明确。

    刑法解释是一个规范与事实进行对应的过程,因而严格解释的另一方面是要求对行为构成要件符合性的判断从严把握,包括行为以及从行为到结果的因果关系认定等,而不能采取结果主义。以“恶意好评案”为例,有检察官认为,“‘恶意好评’导致商品被搜索降权就是以类似破坏‘机器设备’的方式削减电商生产经营的规模,乃至使其无法进行生产经营”。可根据《淘宝规则》,“商品搜索降权”只是消费者在淘宝搜索栏进行检索时所显示的排名被调整,这与“破坏机器设备”毫无类似性,论者虽然没忘记对“其他方法”进行同类解释,但在构成要件符合性上却是一种牵强附会。本案中,1500份商品交易不是卖家作出的虚假交易而是真实交易,卖家并不禁止大量交易,无论买家买1份还是买1500份都是合法有效的买卖合同行为,而且《淘宝规则》所规定的商品搜索降权等临时管控措施只是针对卖家的,因而卖家在交易过程中对是否触发临时管控措施具有完全的注意义务,购买者没有注意义务,董某只是“顺应”了这一规则而没有违反规则,卖家对商品搜索降权属于自陷风险之结果。所以,有罪论者只看到了损失后果,是只以结果论而不考察行为构成要件符合性本身,甚至将合法行为入罪化。此外,本案二审审判长认为“刑法中的因果关系为客观因果关系,只要是发生的原因即可认定,外来因素、第三方因素的介入并不影响因果关系的认定”,这种观点值得反驳。因为既然1500份商品交易是真实的,那么淘宝网以虚假交易为由作出的临时性管控措施是判断错误,这对搜索排名下降具有决定性作用,“搜索降权”是淘宝网对合法交易的处罚错误直接导致的结果,这一介入原因非董某管辖范围并已经对原来的因果关系进行了阻断。更何况,“搜索排名”只是消费者网上购物时的一种作用力极小的参照,买家锁定一件目标商品绝不是依赖于在淘宝搜索引擎上获取的第一页的排名(搜索排名的获得还有赖于检索关键词的输入设置),否则第一页显示的商品或者排名前列的商品永远是销量最高的,但实际上并非如此,其更多地受制于店铺信誉(好评)、是否为天猫店铺、价格、销量、快递方式等,。可见,从董某的行为到淘宝介入再到损失,即便否认董某行为的合法有效性,那么之间的流程并不取决于董某的行为,其他常规的、不取决于董某的介入因素则是最重要的,本案法官归根结底是被“危害后果(损失)”扰乱了思绪,对行为构成要件符合性的判断标准过于宽松。

    四、结语

    犯罪的认定不仅要求行为与某以犯罪之间的法益侵害的等价性,还要求行为与该罪构成要件文义的等价性,罪刑法定原则要求“除法律之外,再无别物可将人入罪”,其首要价值在于保障公民个人自由空间不受国家侵犯。“在这个意义上,法律解释与适用中的依据罪疑从无原则,对按照法律规定的字面含义无法归罪的情况不处罚,即使处罚这种行为具有合理的理由”。“互联网+”经济形态的多元性导致网络时代的很多行为可能对他人的生产经营业务造成了妨害,这些行为的实质可罚性业已充分,但“法无明文规定不为罪”,(客观)目的解释论所看重的处罚必要性天然地与类推解释共享“目的性扩张”,二者并未本质区别,这造成了破坏生产经营罪的适用失去了明文规定的构成要件的限定。所以,网络时代的破坏生产经营罪应当遵循严格解释的司法逻辑,强调对“其他方法”的同类解释规则及其对行为构成要件符合性判断的从严把控,拒绝刑法万能主义思维,同时反对刑法主观主义和唯结果论,将互联网的刑事治理局限在强大的形式法治框架内。

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