论空间建设用地使用权登记制度之构建

《物权法》第136条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上、地下分别设立，明确了建设用地使用权可以分层设立。土地分层利用的规定是我国土地制度史上的又一次重大变革，它的实施为土地立体开发利用提供了法律支持。同一土地之上分层设立多项建设用地使用权时，各权利的取得和范围取决于登记制度。而且，为避免权利人之间相互冲突，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权，权利之间孰先孰后也须以各自登记时间先后为判断基准，故登记制度对于分层利用制度的实施至关重要。

一、空间建设用地使用权的涵义

《物权法》明确规定了建设用地使用权可以分层设立，按照《物权法》第135条的规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”从这些规定来看，建设用地使用权不再是一个平面、二维概念，而是一个空间、立体的概念。以“地表”为客体而设立的建设用地使用权为普通建设用地使用权，而以“地上”、“地下”的一定空间为客体设立的建设用地使用权为空间建设用地使用权。因此，所谓空间建设用地使用权，是指以土地之上、下一定空间为客体，以建造建筑物、构筑物及其附属设施为目的而成立的用益物权。 ^[1]

对空间建设用地使用权的界定，要说明三点：

第一，建设用地空间使用权的客体为空间。空间建设用地使用权作为一种物权，与其他物权的不同之处在于，他的客体并不是有体物，而是特定的空间，依据《物权法》第136条第2款的规定，作为其客体的空间是指依不动产登记能够却确定的空间。因此，它至少具备下列条件：必须是可以确定的；必须是可以独立使用的；必须是可以依不动产登记进行公示的。

第二，关于空间建设用地使用权客体的空间范围。一种理解是包括地表在内的地上地下的空间都可以设定地下建设用地使用权； ^[2]另一种理解是建没用地使用权所包含的空间范围之外的空间才能设定空间建设用地使用 ^[3]；本文认为只有地表以外的空间才可以设定空间建设用地使用权。《物权法》第138条中规定，建设用地使用权出让合同中应当约定“建筑物、筑构物及其附属设施占用的空间”，普通建设用地使用权只能在该空间范围内发生效力，对于该空间以外的空间，普通建设用地使用权人无权利用。作为空间建设用地使用权客体的土地空间包括两种，即地上空间和地下空间两种。例如，为架设轻轨而取得的空间建设用地使用权的客体是地上空间，而为铺设地铁、地下停车场等而取得的空间建设用地使用权的客体则是地下空间。当然，由于人们可能利用的地上空间和地下空间的范围是非常有限的，能够用于建造建筑物、构筑物及其附属设施的空间范围就更为有限。因此，法律往往将很高的地上空间和很深的地下空间规定为一种公共空间，不为土地所有权的效力所及，也不能作为空间建设用地使用权所支配的客体。由此，在我国物权立法中，普通建设用地使用权和空间建设用地使用权的区别，不像国外的区分地上权和普通地上权是以全层还是某个区分层来划分的。这样，在我国普通建设用地使用权和空间建设用地使用权的区别只能是能否对土地地表享有权利了。因此，地下、地上建设用地使用权应当是指除普通建设用地使用权所支配的空间以外的一部分空间。同时，对地上空间和地下空间的利用往往离不开对地面的利用，但空间建设用地使用权对地面的利用具有辅助性，不能因此而改变空间建设用地使用权的客体。

第三，空间建设用地使用权并非一项单独的用益物权。

《物权法》出台前，在学理上，对空间权能否成为一项独立的物权仍然存在争议。我国大多数学者主张，空间权可以成为一项财产权利或物权的权能，可以作为物权的客体。各国立法和判例学说普遍承认空间权是一种财产权利。从物权法的规定来看，我国的空间建设用地使用权在性质上并不是一项单独的用益物权，而是对建设用地使用权这种用益物权的扩张规定产生的，属于建设用地使用权，属于用益物权，但不是一项单独的用益物权。

从法律规定来看，我国空间建设用地使用权的性质与普通建设用地使用权的性质相同，即空间建设用地使用权不是一种新的用益物权，而是一个特殊形式的建设用地使用权，它与普通建设用地使用权的主要区别在于标的的范围不同，而没有本质的不同。

二、空间建设用地使用权的登记现状

我国《物权法》对不动产变动采取登记要件主义，即不动产变动要以登记为准，不登记不生效。建设用地使用权的取得以登记作为生效条件，我国《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”在物权法的体系当中，空间建设用地使用权属于建设用地使用权，因此空间建设用地使用权的设立变动也应当依法进行登记。空间建设用地使用权的登记可以参照有关建设用地使用权的规定来执行。从登记的具体内容看，对于空间建设用地使用权，也应登记权利使用主体、权属性质、类型、取得时间和使用期限等内容。但是空间建设用地使用权与普通建设用地使用权的客体是不同的，空间建设用地使用权的客体是空间，这就在登记时不仅需要明确水平范围，也要明确空间范围。

目前，中国尚无统一的法律对空间土地权属登记做出规定。由于现行的国家法律，如《土地管理法》以及建设部的《城市地下空间开发利用管理规定》没有对利用地表以下、以上土地权利的登记进行规定，而《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》、《城市房屋权属登记管理办法》也只是对地上建筑物权属登记做了规定，并没有涉及地下建筑物的登记。只是在2000年国土资源部对广东省《关于地下建筑物土地确权登记发证有关问题的复函》中，关于地下建筑物土地确权登记问题给予答复，将地下空间使用权视为土地使用权进行登记利用，并就其特殊性提出相关登记要求。按照国土资厅函（2000）171号规定：1.凡是与地上建筑物连为一体的地下建筑物，其土地权利可以确定为土地使用权。具体登记时，将地下建筑物的建筑面积计入整体建筑总面积，然后按权利人拥有的地下建筑面积占整体建筑面积的比例分摊地面上的土地面积。2.离开地面一定深度单独建造，不能与地上建筑物连为一体的地下建筑物，其土地权利可确定为土地使用权（地下）。具体登记时，其土地面积为地下建筑物垂直投影面积，并在备注栏注明相应地上土地使用权的特征。土地使用权（地下）在不违反地下建筑物规定的用途、使用条件的前提下，可以进行出租、转让和抵押，这个规定反映了国家对地下不动产登记的趋向。

2007年底国土资源部修订通过的《土地登记办法》，也没有对地上、地下建设用地使用权如何进行登记作出明确的规定，而是通过明确宗地的概念将其纳入了一般土地登记范畴。《土地登记办法》第15条规定：“土地登记簿是土地权利归属和内容的根据。土地登记簿应当载明下列内容：（一）土地权利人的姓名或者名称、地址；（二）土地的权属性质、使用权类型、取得时间和使用期限、权利以及内容变化情况；（三）土地的坐落、界址、面积、宗地号、用途和取得价格；（四）地上附着物情况。”《土地登记办法》第五条规定：“土地以宗地为单位进行登记。宗地是指土地权属界线封闭的地块或者空间。”宗地被定义为土地权属界线封闭的地块或者空间，不再仅仅是一个平面的概念，而且还是一个立体的三维的空间概念了。因此土地登记不仅要登记土地平面的四至界限，而且要登记土地的上下立体空间，从而解决了地上、地下设立的土地权利的登记问题。然而，这个规定对空间建设用地使用权在登记项目以及登记办法上都没有作出明确的规定。土地上下立体空间物理范围的确定方式到底如何进行？技术方法上如何确定“宗地”，还需要做进一步规范。

不可否认，我国现行的土地登记制度是基于土地的平面利用而设计的，现行的规划指标体系主要是基于二维平面规划设计的，无法满足立体空间规划的要求。由于二维地籍表达自身特有的局限性，它们对城市建设在三维空间内的土地利用状况没有进行完全的登记、记载，对于城市地下空间建设日益增多的电缆、管道以及地下交通设施等建筑物和构筑物在宗地图和地籍图上没有或者记载不完全。 ^[4]总体来看，长期以来，国家层面上是缺乏土地空间权利及其登记的具体规范。但随着土地分层利用特别是地下空间的大规模开发，尤其是商业化开发的推开，作为确权和保障交易重要手段的登记，被日益摆在了突出的位置。

近几年来，伴随着物权立法研究的开展，地方上特别是发达地区开始有所探索和试点。2004年至2009年间，重庆、南京、上海、苏州、杭州等地，都规定了地下建筑物的土地登记问题。这些地方率先进行了地方立法，将地下空间权属登记纳入原有的土地使用权登记体系，初步建立了地下不动产登记的实施制度。比如，2002年浙江省政府颁布的《浙江省土地登记办法》以及2003年颁发的《浙江省土地登记办法实施细则》对地下建筑物涉及土地使用权登记做出具体规定，要求将地下空间使用权定性为土地使用权，依法进行登记，并核发地下空间使用权证书，但具体如何登记并没有给出更加详细的规定。2005年9月出台的《杭州市土地登记划宗及分摊方法若干规定》规定：地下空间土地使用权的范围为地下建筑物的垂直投影，其中地下空间层高必须不低于2.2米，按照地下建筑物的外墙壁划分宗地（墙壁厚度具体以施工图为准）。2006年，上海市政府颁布国内首个涉及地下空间建设用地审批和权属管理的规定——《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》。同年，上海市出台《关于贯彻〈上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定〉的实施意见（一）》对地下不动产产权如何登记做出具体规定。这两部文件系统详细规定了地下不动产登记办法，并对地下建筑物、地下空间使用权的登记内容进行了详细规定。2008年，深圳市政府制订了《深圳市地下空间开发利用暂行办法》规定：地下建设用地使用权登记以宗地为基本单位，并通过水平投影坐标、竖向高程和水平投影最大面积确定其权属范围。宗地内的建筑物、附着物以栋为基本单位办理初始登记，以《深圳市房屋建筑面积测绘报告》确定的最小测绘单元为基本单位办理分户登记。地下空间宗地地界点采用三维坐标的，其平面坐标采用“深圳市独立坐标系”，高程采用1956年黄海高程。以协议或者招标、拍卖、挂牌方式取得的地下建设用地使用权的转让、抵押等，应当遵照现行关于建设用地使用权相关法律、法规的规定。对于权属登记问题，暂行办法明确，地下建设用地使用权权属登记，按照相关法律、法规的规定实施，法律法规已有的一般性规定同样适用地下建设用地使用权权属登记，同样也适用地下建设用地使用权，但需特别注明“地下空间”。应当说，这三个城市的规定对空间建设使用权的登记做出了有益的探索。

河北省地方性法规和规章《河北省土地登记条例》、《石家庄房屋登记条例》、《石家庄市人民防空警报设施建设与管理规定》等都没有对空间房地产权利的管理进行明确，因而无法开展相应的房地产登记工作。目前我省很多城市已经开始积极开发地下空间，地下停车库、地下商场发展使得地下空间作为商业用途也积极发展起来。由于尚未开展空间土地使用权登记工作导致权利人实际享有的空间建设用地使用权不能成为转让、租赁、抵押的标的物，已严重落后于现实需要。实践中，一些地下建筑物因无法办理登记，权属不明，范围不清，不仅会引起权属纠纷，而且影响其投资积极性，不利于城市空间建设的进一步发展。

三、其他国家和地区土地空间权利及登记的规定

从世界范围看，地下、地上空间使用权性质定义主要分为大陆体系的区分地上权以及美国独立空间权两类。英美法系国家主要采用了空间权专门立法的模式。美国法律规定空间权是一种独立的用益物权，并不是地上权的延伸。美国著名的《俄克拉马州空间法》将空间权定义为：地表上下一定范围的空间可以让与、租赁，以此为客体而成立的不动产权利。该法认为空间是一种不动产，与一般不动产一样，是所有、让渡、租赁、担保、继承之标的，并且在课税及公用征收上与一般不动产相同，依同一原则处理 ^[5]。从大陆法系国家学说、判例及立法情况看，地上权分为普通地上权和区分地上权，而将地下空间权直接视为地上权中的一种形式，即区分地上权。如日本、德国以及中国的台湾地区都定性为区分地上权，并参照普通地上权进行登记。

1919年德国通过《地上权条例》，根据该条例第1条规定，所谓地上权，是指“以在——受负担——土地地面上或地面下，拥有建筑物为内容的可以转让并可继承的权利”。也就是说，获取地上权的目的，在于在他人的土地上为自己建筑，从这一点看，地上权就是建筑权 ^[6]。地上权可以支配的土地地表及土地之上或者土地之下的空间，应以建筑需要确定。虽然从土地所有人角度看，地上权为其土地上所负担的一项限制物权。但在德国物权法律体系中，该限制物权的地位非常重要，在法律上受到如同土地（视同土地的权利）的对待。地上权有自己的登记簿簿页（地上权登记簿），它可以像土地一样，在其上设定负担（如设立次地上权、地上权抵押权），并受到土地所有权般的保护。在（所有人）土地的登记簿簿页中，地上权体现为负担；反之，在地上权登记簿中，记载有关地上权的权利交易（如转让、设定抵押权负担） ^[7]

1966年，日本修正民法典，在第269条之2追加规定空间权（区分地上权）制度，此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，或以之作为地上标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制”。据此规定，可知日本民法典上的空间权，就是指以他人土地空中或者下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权，即区分地上权。区分地上权的客体，为空中或地中的某一特定断层空间。为配合这一区分地上权的规定，日本区分地上权设定登记时，将其作为他项权利登记，登记内容由不动产标示、权利类型、登记原因及日期、申请人信息、设定登记的目的、权利存续期间以及设定的范围等。日本不动产登记法还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项，设定区分地上权时，除须登记设定目的、存续期间及地租金额外，还须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等等。但是，此法未规定需附加地上权图面 ^[8]。就登记的效力而言，此登记为区分地上权的生效要件，亦即非经登记不生区分地上权的效力。关于空间权利范围的具体记载方法，原则上是以地理学之经纬度以及自平均海面之高度表示，例如以东京湾平均海面以上100公尺到往上300公尺之间记载。毫无疑问，在日本，地下的区分地上权是纳入《日本不动产登记法》，并通过在不动产登记簿上进行登记来公示这一权利的存在。但值得指出的是，他们将深层空间和浅层地下空间使用权区别对待，对于浅层空间的区分地上权采取一般不动产权登记制度，而对深层地下空间使用权则另行在登录簿上公示。根据日本大深度法而取得的地下深度空间使用权，是作为公用并限于公用而赋予基建单位公法上的权利，由于该权利一般不发生交易，并没有纳入不动产登记的范围和体系进行登记。 ^[9]对于地下空间权客体在纵向上的终点规定有上限，根据《日本地下深层空间使用法》第2条规定，地下深层空间的标准是把通常建造地下室达不到的深度（地面40米以下）或通常设置建筑物基础达不到的深度（支撑层上沿起算10米以下）作比较，以最深者作为该地区地下深层空间的基准。

台湾地区1988年制定的《大众捷运法》正式确立了土地空间权的法律制度。该法第19条规定“大众捷运系统主管机关因路线工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒绝，必要时得就其需用之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之。但应选择其损害最少之处所及方法为之，并支付相当之补偿”。该条规定对“民法物权编”第773条规定进行了限制。而“民法物权编”第773条规定“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之”。在最近的一次民法典修改中，仿效日本，增加了第841条之一的规定，即“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之”，此即空间地上权。此次修订明确规定了“空间地上权”，以“适应土地利用向空中与地下由平面而趋向立体化的发展期能增益土地分层利用的效用”。 ^[10]在2010年1月5日的所谓“民法物权编”修正中，又增订了诸如区分地上权之意义、设定条件以及区分地上权准用等条款，使我国台湾地区的地下空间权的规定更加全面体系更加完备。

中国台湾地区不动产登记是物权变动生效要件。其《民法典》和《土地登记规则》规定区分地上权参照普通地上权的登记方式办理。其设定登记依《土地登记规则》第108条规定应提交位置图，具体登记内容主要包括土地标示、权利种类、登记原因、原因发生日期、权利人信息、权利范围、权利价值、存续期间、地租以及地上权设定的约定。区分地上权在具体登记过程中，其权利范围栏登记为“见其他登记事项”，并在其他登记事项栏中加注“本件地上权设定于特定空间范围，其范围详见位置图”，与普通地上权相区别 ^[11]。对于区分地上权登记标示至少亦必须包括地号、地目、等则、高度或深度、层数、面积、形式（水平、倾斜或弯曲）及特约事项；其中特约事项是由双方当事人所约定，譬如就“垂直的相邻关系”之约定即可登记于此。至于区分地上权范围之测量，则依地籍测量实施规则第231条规定办理，即同一他项权利人在数宗土地之一部分设定同一性质的他项权利者，应尽量测绘在同一幅土地复丈图内。一宗土地同时申请设定两个以上同一性质的他项权利的，应在同一幅土地复丈图分别测绘他项权利位置。对于空间位置测量系依台湾“内政部”87年9月15日台内地字第8796413号函示，采两种方式办理：一是一般人民申请案件，由当事人设立一固定参考点，并妥为保存，作为设定空间范围高程之基准，地政机关应于相关位置上注明参考点。若有建物，得以该建物之某楼层或其上方特定空间之范围为标的。高程之注记，以公尺为单位，至小数以下第二位。二是大型公共建设的申请案件，由工程单位提供参考点，作为设定空间范围高程的相对基准。 ^[12]目前台湾地区之高程系以基隆之平均平面为准，但因海平面会有异动，其在实务上较不易执行，故实务上由设定人自己选定基准点做高层估测。

由于台湾现行地政机关对于分层设定地上权之记载例系以层别来划分，层别之认定，以建筑法规为依据，甚为明确。但对于其它工作物而言（如捷运系统），则须顾及全线坡度之平顺，不能随沿线各栋建筑物之区别而有阶段式高差，因此以标高来划分。

应当说，台湾和日本的许多做法值得我们借鉴，他们一方面把登记作为确认、公示和保护土地空间所设不动产权利保护的必要而有效手段，另一方面是尽可能将土地空间所涉不动产的登记，纳入传统不动产登记的体系之中，仅通过个别规范及技术上的调整来适应三维空间记载的需要。