定罪量刑须平衡犯罪构成封闭性与开放性

犯罪构成的封闭性与开放性，主要是针对犯罪构成要件而言的。如果犯罪构成要件具有闭合功能，只是对该当刑法规定的行为的部分类型之入罪与出罪开放，则谓此犯罪构成具有封闭性;如果犯罪构成要件具有延展功能，能够对该当刑法规定的行为的全部类型之入罪与出罪开放，则谓此犯罪构成具有开放性。犯罪构成封闭性侧重对典型行为事实的规范评价，却有利于定罪的均衡与一致以及提高刑法效率;犯罪构成开放性强调对所有行为事实的规范评价，有利于定罪的个别化以及实现刑法公正。

犯罪构成的封闭性与开放性由立法与司法造就

犯罪构成的封闭性与开放性通常是由立法与司法造就的。刑法立法对犯罪构成要件及要素的规定越是具体化、个别化，犯罪构成的封闭性就越明显;反之，犯罪构成的开放性就越突出。例如，绝对罪刑法定主义将犯罪构成要件绝对化、个别化，会导致犯罪认定极端封闭，严重限缩刑法的制裁范围。司法对犯罪构成的封闭性与开放性的影响，主要表现为过于倚重犯罪构成的封闭性，一般不会肆意扩张其开放性。这是因为，司法基于操作便利以及处断的均衡与一致，往往会选择将犯罪构成要件明确化、具体化，使犯罪构成呈现出封闭倾向。

犯罪构成的封闭性与开放性主要存在于价值判断中。一般来说，单纯的客观事实或者主观事实并无封闭性与开放性之别。即使对事实存在不同见解，也只是解释论上的分歧。例如，盗窃行为是客观的，不管主体基于何种认识与需要，都只能加以客观评价，不能随意限缩或者延伸其范围。但是，盗窃行为究竟在何种程度、情境或者条件下构成犯罪，就有赖于评价主体的认识和需要，并影响犯罪构成的射程。当然，并非所有的价值判断都存在封闭性与开放性问题。受制于客观事实与主观事实的客观性与法定性，客观价值判断与主观价值判断的封闭性与开放性问题并不典型。综合价值判断由于需要结合主客观事实加以整体评价，且刑法不可能给予明确，因而其中的封闭性与开放性问题较为突出。

我国立法与司法在定罪封闭性与开放性上存在的问题

我国立法在定罪封闭性与开放性上存在的问题，是总则与分则规定不协调。根据刑法第13条但书规定(下称但书规定)，犯罪构成是开放的，但刑法分则确定个罪的犯罪构成要件时并没有对此加以贯彻。刑法分则对具体犯罪的定量可分为三类：具体定量、概括定量与折中定量。具体定量，是指刑法对犯罪的定量因素予以具体化的定量模式，其定量因素可以是个别的也可以是两个以上，但必须具体、确定。概括定量，是指刑法对具体犯罪的定量因素予以概括规定的定量方式，主要表现为不作定量规定或者以“情节”等作为定量标准。折中定量，是指对具体犯罪的定量因素既作具体规定又作概括规定的定量模式。包括两种不同情形：一是具体定量与类型概括相结合。例如，刑法第169条对背信损害上市公司利益罪定量时，先规定五种具体情形，然后再以“采取其他方式损害上市公司利益的”对定量作类型化概括，就属此类型。需要注意的是，这里的“其他方式损害上市公司利益”，是指类型化的损害方式，并非纯粹概括定量。二是具体定量与概括定量相结合。例如，刑法修正案(九)对贪污罪、受贿罪确定的数额与情节定量标准就属于此类型。不难看出，只有概括定量才与但书规定相契合的，具体定量、折中定量与但书规定均存在不协调之处。

我国司法在定罪封闭性与开放性上存在的问题，是过于侧重司法操作与定罪的均衡与一致，乃至将个罪定量标准明确化、具体化，即使对概括定量亦如此，背离但书规定的立法目的。例如，对于盗窃罪之数额较大，司法解释确定的具体定量标准是1000元至3000元。对于刑法没有规定任何定量标准和依据的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，司法解释规定了应予立案追诉的七种具体情形。此外，我国省一级的司法机关还往往会在立法和司法解释的授权范围内，颁布适用于本辖区内的犯罪定量标准。这些标准可能因本辖区内不同地域的经济发展、治安状况等不同而有所不同，而且会更确定甚至绝对化。例如，关于盗窃罪的数额较大标准，会具体确定为1000元或者2000元，等等。定量标准越是个别化与绝对化，犯罪构成的封闭性就越得到强化，开放性就越受限，虽然有利于司法操作与限制司法自由裁量权，却造成刑法适用丧失应有的灵活性与弹性，难以适应司法实践的需要。

刑法分则以及司法解释将定量情节明确化、具体化，还会造成以下弊端：一是定量标准设置的随意性。二是不恰当地限制司法自由裁量权。

在定量封闭性与开放性上的出路

对犯罪定量，应当合理分配定量的立法权与司法权，使犯罪定量兼具原则性与灵活性、刚性与弹性。为此，在刑法立法与司法中，需要注意以下几点：

一是避免定量两极化。这意味着定量既要避免完全具体化，又要防止纯粹概括化。定量适当具体化是必要的，这样可以突出对典型定罪情节的关注，有利于司法操作与定罪的均衡与一致。定量也应当概括化，以保证定罪对不典型定量情节具有开放性，使刑法能充分适应司法实践的需要。由此，个罪定量应当将典型情节与不典型情节相结合，使犯罪构成的封闭性与开放性相辅相成，从而让刑法适用的原则性与灵活性、刚性与弹性得到充分体现。遗憾的是，从司法机关颁行的对个罪立案追诉标准的规定来看，定量因素具体化、明确化的倾向依旧存在，犯罪构成的封闭性特征仍然突出，司法自由裁量权发挥作用的余地还是很有限。这种情形在以后的立法与司法中，有必要加以改变。

二是审慎选择典型定量情节，保持其在价值上的相当性。定量因素的具体化、明确化，必须以典型、常见情节为限，切忌随意化、情绪化。从以往的经验来看，选择典型、常见情节并不难，因为司法实践中常见的典型情节基本上具有通识性，也容易归纳和确定。问题在于，如何使所确定的具体定量标准符合行为入罪的要求?在笔者看来，这绝非简单列举便可，需要借助价值判断进行比较与衡量。例如，根据司法解释规定，故意毁坏公私财物的前三种立案追诉情节，均属于具体定量情节。客观地说，将故意毁坏公私财物造成损失5000元以上作为定量标准，并无不可。但是，后两种定量情节是否合理就存在问题。如果其在价值上与造成财物损失5000元并不相当，那么作为定罪标准就值得商榷。例如，虽然毁坏公私财物3次以上，但全部损失不过数元，认定为犯罪就很不合理。可见，在立法上将典型情节具体化时，必须审慎筛选，务必使各定量情节在价值上具有相当性。

三是以兜底化概括定量替代类型化概括定量。当前，我国刑法和司法解释较多地采取类型化概括定量模式，即将具体定量情节与类型概括规定相结合，即：先列举几种典型定量情节，然后以“其他情节严重的情形”等类型化。这种模式在某种程度上能将立法定量与司法定量结合起来，具有一定的合理性。不足之处在于，不能有效消除定量因素类型化带来的负面影响，不能对多情节(任何一种情节均未达到定罪程度)混融的情形加以合理分析。因此，刑法将典型定罪情节确立为定量标准的同时，必须保证对其他情节具有完全的开放性。要想做到这一点，需要修改类型化概括定量规定，以兜底化概括规定替代类型化概括规定。例如，以“其他应予追究刑事责任的情形”等规定代替“其他情节严重的情形”等规定，就更为合理。因为，类型化概括定量是以具体定量情节为依据，代表的是与之相当的类型化定量情节，而兜底化概括定量则囊括一切达到犯罪程度的定量情节，包括不符合类型化要求却与之危害程度相当的情节，因而可以弥补类型化概括定量的不足。

当前，司法实践在定罪时，通常是根据分则或者司法解释对个罪的规定来定罪，基本上不考虑但书规定，这是不妥的。定罪时，将但书定量与刑法分则的具体定量加以一体化考量，才是可取的。当然，适用但书规定需要充分发挥司法自由裁量权的作用，因而合理规制司法自由裁量权也是必要的。

(作者为苏州大学法学院教授)