抵押物下落不明时，抵押权人优先受偿权保护之探析

一、问题提出

案例引入：A银行与B公司签订了《流动资金借款合同》约定B公司向A银行借款7000万元，同时A银行与C公司签订了《最高额抵押合同》，以C公司仓库自有的荧光增白剂5000吨为借款提供抵押担保，后B公司未按合同约定按期支付借款利息，A银行起诉要求B公司立即偿还借款本金及利息罚息等并主张就C公司提供的担保物实现优先受偿权。但在诉讼保全过程中，发现C公司仓库内已经找不到抵押合同约定的特定批次货物，C公司也拒不说明抵押物的状况，法院无法查明抵押物是否毁损灭或者具体位置，此时A银行是否可以向法院确认其对C公司担保物的优先受偿权?

在司法实践，尤其是金融机构所涉贷款纠纷中，与上述案例类似的情形经常出现。即案涉抵押物原本存在，抵押权人诉至法院要求确认其优先受偿权，但在诉讼时却发现抵押物已下落不明。此时，法院应否支持其相应诉讼请求?本文认为，抵押物下落不明与灭失[1]情形尚属有别，在未来抵押物可能得以固定的情况下，法院是否在判决中确认抵押权人对抵押物的优先受偿权以便其未来向抵押人主张，影响到抵押权人担保权利实现。本文不揣浅陋，拟基于司法实践就此做一简单研究。

另需指出的是，本文所讨论的范畴仅限于抵押物下落不明且不存在代位物之情形。若抵押物上有保险且该保险范围涵盖抵押物下落不明的情形时，则可参照《担保法》第五十八条第二款及《物权法》第一百七十四条关于担保物权物上代位性之规定，抵押权人可直接就保险金或赔偿金进行优先受偿。故本文对此不再讨论。

二、既有裁判梳理与总结

就抵押物下落不明时抵押权人主张对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，司法实践态度迥异。考虑到抵押物下落不明情形仅存在于动产抵押，而动产抵押物价值相对较小，故本文将案例搜索范围涵盖至各地中院及基层法院。本文以“无讼”案例为检索工具，以“抵押物下落不明”为关键词检索，搜索到民事判决书共36份，其中高院1份，中院6份，基层法院29份。从判决结果上看，各地法院对该问题的处理并不统一。从检索情况来看，目前尚未发现最高人民法院有与上述问题相关的案例，各省高级人民法院的相关判决也甚少，与预计相符。

在对上述判决进行梳理后，本文以判决结果作为区分标准将其分为两类，主要观点撷取如下：

(一)支持抵押权人对抵押物享有优先受偿权的请求

1.【(2014)嘉南商初字第793号】中国光大银行股份有限公司嘉兴分行诉请判令被告骏马运输公司归还借款及利息等，原告对被告卓锐建设公司提供的抵押物享有优先受偿权，被告卓锐建设公司、恒诚装饰公司、刘俊、赵宏保对上述债务承担连带清偿责任。

嘉兴市南湖区法院认为：虽然抵押物下落不明，抵押人已向公安机关报案，但该情节不影响原告行使诉讼的权利，被告卓锐建设公司自愿以二台神钢挖掘机为被告骏马运输公司向原告的借款提供抵押担保，并依法办理了动产抵押登记手续，原告对抵押物依法享有优先受偿权。

2.【(2014)峨眉民初字1458号】峨眉山市金坤小额贷款有限公司诉请：(1)二被告立即归还原告借款本金及利息等;(2)对被告曹某设定抵押权的位于乐山市市中区全福镇台子村2组的乐山市市中区佛光机具租赁站的14台塔机抵押拍卖或者变卖所得价款优先受偿。

峨眉山市法院认为：原告因在贷后检查发现抵押物下落不明及无法联系被告曹某，并要求被告张某追加担保无果后，原告根据借款合同的约定诉至本院。原告和被告曹某在签订抵押合同后，办理抵押财产登记合法有效，被告曹某将其所有的位于乐山市市中区全福镇台子村2组的乐山市市中区佛光机具租赁站14台塔机为其向原告借款提供抵押担保，原告对被告曹某的抵押财产享有优先受偿权。因此，原告的诉讼请求，予以支持。

(二)驳回抵押权人要求对抵押物享有优先受偿权的请求

(1)【(2015)苏中商终字第01455号】“关于民生银行吴江支行主张的抵押权，因部分抵押物下落不明，民生银行吴江支行也未能举证证明该部分抵押物的下落情况或存在代位物的情形，故民生银行吴江支行对该部分抵押物的抵押权碍难实现。”

(2)【(2015)佛南法民二初字第592号】“因涉案抵押物下落不明，无法确定是否存在或灭失，原告可待涉案抵押物得以固定后，再另行主张实现相应的担保物权。”

(3)【(2017)甘民终143号】兴德隆公司将抵押物处分完毕已达半年之久，抵押物是否存在难以确定且不易被追回，再担保公司以抵押物拍卖、变卖价款优先受偿的条件已经不能成就。”

(4)【(2015)高新民初字第4041号】“原告仅能以其在实现该项抵押权时被告腾达公司尚有的约定范围内的动产、折价或拍卖、变卖所得就案涉债权优先受偿;由于原告无法证明上述报表中的抵押财产是否已被处分、其品种、数量等情况有无变化，也无法证明被告腾达公司现有的在约定范围内的动产情况，因此，由于原告该诉请所涉标的物并不明确，故本院对原告该诉请不予支持。原告可待抵押物明确后依法另行主张。”

从摘录的两种裁判结果的主要观点可以看出，对于该问题司法裁判存在明显的分歧。支持的观点主要从抵押权的性质角度出发，认为抵押权是抵押权人对抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿的权利，而非对抵押物的实际占有，抵押物下落不明并不影响抵押权本身效力，在抵押权合法成立的情况下，应当确认抵押权人对担保物的优先受偿权。

否认的观点主要从抵押权实现的角度出发，根据《担保法》第五十二条规定，债权人抵押权的实现须通过抵押物的价值而优先受偿，即抵押权存在建立在特定抵押物上，抵押物下落不明，即无法确定抵押物，则抵押权也就事实上无法实现。当抵押物不明确且现实不可得时，无法就抵押权人的优先受偿权作出确认，因此法院倾向于对于抵押权人就该抵押物的优先受偿权不予支持，并告知其可待抵押物确定后另行起诉。

根据对裁判文书具体情况的梳理，对于抵押物下落不明的事实查明问题法院存在两种做法：一是抵押人提出抵押物下落不明的抗辩，但法院未予查明该事实或确认下落不明事实后不予论述，直接认定抵押权人享有对抵押物的优先受偿权。另一种做法是在审理过程中查明该抵押物确已下落不明并对抵押权人优先受偿权实现的条件进行综合判断决定是否确认其对担保物的担保权利。

三、法院裁判结果评析

(一)予以支持路径之评析

抵押权人要求法院判决其对抵押物享有优先受偿权，实际上属对抵押权的确认之诉。基于《担保法》及《物权法》中关于抵押权设立要件及消灭事由之规定，动产抵押权基于书面抵押合同即可设立，动产抵押物下落不明亦非抵押权消灭之法定事由。况且金融机构接受动产抵押时，一般均会办理抵押物登记手续，虽然动产抵押并非登记生效，但是此种登记手续也进一步证明抵押权合法设立之事实。故虽然抵押物或确实下落不明，但抵押权人所提关于确认其享有优先受偿权之诉请，当属合法，法院对此予以支持，亦是逻辑推演的必然结果。同时，判决确认抵押权人之优先受偿权后，即可作为执行依据，随时向法院申请执行，以实现担保物权。

但是，若考虑到后续的执行程序，此种诉请及判决是否恰当，值得深思。若进入执行程序后，抵押物仍然下落不明，执行法院将作出中止(或终止)执行裁定，抵押权人之利益仍未得以实现。我国强制执行法律中没有抵押权不能实现时如何处理的规定，所以抵押权人只能在执行程序终结后另行向法院起诉，此种方式难以获得及时和迅速的救济。

因此，该路径虽然较符合法律规定，但若考虑到实体审理与执行程序的衔接问题，当事人仅能够拿到一份“空头胜诉判决”，其权利并不能因此得到保障，似有不足之处。

(二)不予支持路径之评析

抵押物下落不明不代表抵押物已经灭失，更不代表抵押权本身的消灭。只有在抵押物毁损灭失且不存在代位物的情况下，抵押权才消灭。[2]因此在抵押物下落不明无法确认其是否灭失的情况下应当视为存在，确认抵押权人的优先受偿权是应有之义。

法院不予支持抵押权人的优先受偿权，若未来抵押物重新出现，则抵押权人必须另行起诉要求法院确认其优先受偿权，此时则徒增诉累，增加诉讼成本，浪费司法资源。况且，如果法院在判决内并未指明抵押权人有另行起诉的权利时，即使事后发现抵押物，抵押权人再次起诉也有重复起诉之嫌，只能循审判监督程序解决，加大了抵押权人维权的难度。另外抵押权人也存在对未来突发状况应对能力不足的风险。若此后抵押物重新出现或抵押权人发现抵押物存放的具体线索时，可能会因不能及时另行起诉而被抵押人转移或隐匿。当抵押权人根据新出现的事实重新起诉要求实现担保权利时，很可能该抵押物又再次下落不明或毁损灭失，抵押权人依然无法实现担保权利。

由此看出，实际上无论法院是否支持抵押权人的优先受偿权都存在执行障碍和风险，两种裁判结果事实上无法真正保障抵押权人的优先受偿权。

(三)法院审理要点之探析

前述文中已经提到部分法院认为抵押物下落不明的情况不影响抵押权的确认因而并未确认该事实。但本文认为，参照《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第九条规定，对于审理涉及交付特定物、恢复原状、排除妨碍等案件时，应当查明标的物的状态。因此确定抵押物下落不明的事实也是该类案件审理的关键部分，是法院实际考量抵押权人是否享有优先受偿权的重要因素，也涉及到举证责任分配问题。证明责任的分配应当根据案件具体情况结合当事人举证能力、与证据的距离远近及控制证据的情况综合确定举证责任的承担。[3]在诉讼程序中，若抵押人主张案涉抵押物下落不明，则作为持有抵押物的一方应当举证证明该抵押物下落不明的实际情况，例如抵押物原本存放地点，因何种原因导致下落不明，是否有重新找回或确定的可能。法院对当事人的诉讼请求进行评估分析后，可以及时作出释明，引导当事人恰当选择诉讼请求。至于担保物价值确定的问题，若该担保物为种类物，则一般无需鉴定，法院可通过当事人提供的发票、厂家、型号等证据以及一般市场价格进行综合确定。若该担保物价值高于主债权担保数额，则赔偿金额应以主债权为限，若低于主债权金额则以担保物价值为限。若担保物为特定物，在确定担保物价值时可能还要考量物品本身的特性所带来的价值，此时可能需要专业评估，由主张权利的当事人申请评估鉴定。

四、理论救济路径的探讨

在抵押物下落不明的情况下，抵押权人的利益该如何保护首先应当考虑的是诉讼请求的确定。由于抵押物下落不明的具体个案情形不同，也会导致诉讼请求与案件的不匹配，若请求的内容不具有可执行性或可裁判性，则对当事人来说只是增加诉累，无益于彻底解决纠纷。因此从准确选择诉讼请求的角度出发，结合下落不明的具体情况及举证责任分配，尝试提出以下路径：

(一)要求抵押人提供案涉抵押物并行使优先受偿权，若案涉抵押物下落不明，则抵押人应以抵押物价值为限，重新提供相应担保

若抵押人在诉讼中主张该抵押物下落不明，根据《物权法》第一百九十三条，该情形应当属于抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，因此抵押权人有权主张要求抵押人提供该抵押物下落的相关线索并积极找回，确认抵押权人的优先受偿权。若抵押人主张并不是因其行为或过错导致的抵押物下落不明，则其应当承担举证责任。若其不能证明，应当推定抵押物下落不明系抵押权人的过错。

若该抵押物确实下落不明无法寻回，抵押权人有权要求抵押人另行提供与减少的价值相应的担保物。对于要求提供的与原担保物价值相同的抵押物，为了防止以后在执行过程中出现提供的担保价值低于原担保物的风险，建议在诉讼中抵押权人提供原抵押物能够证明该抵押物内容价值的证据等确认相应替换担保的对应价值。

(二)直接主张要求抵押人在担保范围内承担赔偿责任或在担保范围内对主债务承担连带清偿责任

若抵押权人在诉讼程序中发现抵押物已下落不明，则抵押权人可以要求抵押人承担赔偿责任。若合同对赔偿责任进行了明确约定，则可以根据合同主张相应的赔偿金额。若抵押人抗辩该下落不明并非因其过错导致，则此时抵押权人是否还可以向其主张赔偿责任。本文认为应当分情形讨论：若抵押人能够证明下落不明系第三人过错，则抵押权人可以追加第三人主张赔偿;若抵押人抗辩因其他不可抗力(例如因发洪水、地震或动乱)导致抵押物下落不明，应当由抵押人举证证明，若确非抵押人过错导致，则抵押人存在免责的可能。若抵押人不能举证证明该抵押物下落不明是由于不可抗力等因素造成的，则依然应当承担赔偿责任。至于赔偿责任的具体承担方式，若合同有约定可以根据合同约定，若合同没有明确约定的，抵押权人也可直接要求抵押人在担保范围内对主债务承担连带清偿责任，彻底保护抵押权人的合法权益。

在抵押物下落不明时，建议在提出诉讼请求时设计备位诉请。即主诉是要求抵押人提供抵押物或新增担保，备位诉请是若抵押人无法履行主诉义务的，则要求其承担赔偿责任或在担保范围内对主债务承担连带清偿责任。该种诉讼请求的主张可以彻底保障抵押权人担保权利的实现。但在实践中，可能存在部分法院并不认可备位诉请的诉请方式，认为主诉与备位诉请互相排斥，无法同时主张，要求抵押权人必须对诉请进行明确。若出现该种情况，可视具体需求进行调整。

五、小结

随着动产抵押这种债权保障措施的应用越来越多，本文讨论的情况亦将会频繁出现。如何能够更好的保护抵押权人的利益，要综合考虑审判和执行两个阶段的衔接和实际操作问题。根据前述对法院裁判观点的梳理以及裁判结果的分析，在抵押物下落不明的情形下，抵押权人要求法院确认其对抵押物的优先受偿权，司法裁判存在支持和否认两种裁判结果。法院支持其诉请虽对优先受偿权进行了确认，但由于存在执行障碍并不能真正实现抵押权人的担保权利。法院驳回其诉请虽保留了抵押权人待抵押物明确后重新起诉的权利但存在抵押人彻底丧失优先受偿权的风险。为了充分实现抵押权人的担保权利，在此种情形下建议抵押权人结合案件具体情况，主张要求抵押人提供该担保物或增加担保物实现优先受偿权，并同时要求抵押人承担赔偿责任或连带清偿责任。

囿于篇幅，本文考虑亦有不周延之处。谨以本文做引玉之砖，以期引起对此问题的关注。

注释：

[1]所谓灭失，是指担保财产在物理意义上已经不复存在。参加王利明：《物权法研究(第四版)》，中国人民大学出版社2016年版，第1138页。

[2]参见尹田《物权法》，北京大学出版社2013年版，第496页。

[3]汤小夫，崔永峰，“诉讼标的物灭失案件的审判思路”，《人民司法》2016年第28期第32页。